در برابر ذی نفع و ظهر نویسان برات ، براتکش به حساب دیگری حکم براتکش عادی را دارد ، که با عدم تأدیه از جانب محال علیه، مسئول است . ولی پشت نویسان و ذی نفع هیچ گونه حق مراجعه براتی به دستور دهنده ندارد.

 

در روابط میان براتکش به دستور دیگری و براتگیر ، مدت‌ها شخص اول را با فقدان محل و عدم پرداخت مبلغ به وسیله شخص دوم ، متعهد می‌دانستند . اما بعداً از یرای براتگیر تنها حق رجوع به دستور دهنده به وفق قواعد نمایندگی شناخته شد و مسئولیت براتکش در این زمینه سلب گردید (ماده ال . ۵۱۱-۷ ق .ت . فرانسه ، بند اول).

 

۳-۴-۲ آشکار بودن سمت نمایندگی

 

در اینجا بر خلاف مورد قبل ، براتکش که برای دیگری اقدام به صدور برات می‌کند ، به عنوان نماینده ، عمل می نمایند ، و این سمت را به ذی اطلاع می‌دهد ؛ اعم از اینکه در سند بدان تصریح ، و یا به نوعی این امر ثابت شود. نمایندگی آشکار دو نوع است: نمایندگی تجاری (بند اول ) و مدیریت شرکت بازرگانی (بند دوم).

 

۳-۴-۲-۱ نماینده تجاری

 

گاهی اوقات رئیس تجارتخانه به یکی از دستیاران خود اختیار صدور برات را از جانب خویش می‌دهد . در پیمان ژنو نیز این امر به عهده ‌قانون‌گذاری‌های طی نهاده شده است. امکان دارد متن برات حاکی از آن ، یا مراتب در سند جداگانه قید و یا اینکه عرف و عادت ، اقتضای آن را داشته باشد.

 

ولی یا قیم ‌در مورد تجارتخانه محجور ، برابر مقررات مدنی ، حق اداره دارد، و فراتر از آن مجاوز به اقدام نخواهد بود. مگر آنکه نامبرده شخصاً متعهد و مسئول قلمداد گردد. مع ذلک اگر محجور پیش از حدوث جر برای خود قائم مقام بازرگانی انتخاب نموده باشد ، قانوناً می توان جهت وی اختیارات کامل متصور شد . به موجب ماده ۳۹۵ ق.ت .، « قائم مقام تجارتی کسی است که رئیس تجارتخانه او را برای انجام کلیه امور مربوط به تجارتخانه یا یکی از شعب که نایب خود قرار داده و امضای او برای تجارتخانه الزام آور است . سمت مذبور ممکن است کتباً داده شود یا عملاً».

 

به علاوه وفق ماده ۴۰۰ همان قانون ، « با فوت یا حجر رئیس تجارتخانه قائم مقام تجارتی منعزل نیست». اگر برای بازرگانی ، وکالت به کسی داده شده ، مقررات عمومی وکالت قابل اعمال است؛ و در صورت حجر یا فوت موکل ، مطابق مواد ۶۸۲ و ۹۵۴ ق. م ، عقد وکالت باطل یا منفسخ می‌گردد (ستوده تهرانی ،۱۳۸۸: ۳۶).

 

۳-۴-۲-۲ مدیر شرکت

 

ممکن است در امضای برات نتوان مدیر ظاهری یک شرکت بازرگانی را نماینده آن شخص حقوقی محسوب داشت . زیرا امضاء کننده سند می‌تواند مدیر سابق یا مدیر بدون حق امضاء باشد . در این حالات ، طبق رویه قضایی مسئولیت براواتی امضاء کنندگان ، محل تردید نیست.

 

خواندگان ردیفهای ۲ و۳ و۴ و… متعذر شدند که امضای آنان در ذیل و ظهر سفته های مستند دعوی به اعتبار سمتی بوده که قبلاً در شرکت (س) داشته اند و چون شرکت(س) از تاریخ ۲/۵/۵۹ تحت پوشش سازمان صنایع قرار گرفته ، از آنان سلب سمت شده و استفاده کننده از سفته ها در واقع شرکت (س) بوده است ؛لذا قانوناً مسئولیتی متوجه آنان نیست . ولی دادگاه نسبت ‌به این دفاعیه بی اعتنا می ماند «… موضوع سمت قبلی امضاء کنندگان و تغییراتی که در نحوه اداره شرکت و سمت خواندگان ردیفهای ۲ تا ۴ به عمل مبادله آن ها معتبر است …. و امضاء کنندگان اسناد یاد شده به حکم … قاعده تضامن مکلفند آثار تعهدات خود را تحمل نمایند»حکم مورخ ۹/۸/۱۳۶۳ ، شعبه ۵ دادگاه حقوقی عمومی تهران ، (گزیده آرا ۶ دادگاه های حقوقی» ، ش ۷۳ ، ص ۱۳۰).

 

اما مدیر صاحب امضاء با صدور برات اداره شرکت را منعکس می‌کند و امضای وی به عنوان نماینده شرکت مانند آن است که شخص حقوقی به صدور (یا ظهر نویسی ) برات اقدام نماید. لذا این رویه به ناامنی های مدیران شرکت ها می‌ انجامد . البته در صورتی که آنان از حدود اختیارات محوله فراتر رفته باشند برابر مقررات قانون مدنی در فصل وکالت و قانون تجارت در بخش مدیریت مسئولیت خواهند داشت.(رأی ش ۲۰۱۶ مورخ ۱۳/۹/۱۳۱۷ . مجموعه خلیل صبری ، ص ۵۵).اگر اسناد تجاری شرکت‌های قانون تجارت طبق اساسنامه می باید به امضای دو یا چند مدیر برسد ، به نظر رویه قضائی غالب ، برگه های مذبور به شرطی برای شخص حقوقی تعهد آور خواهد بود ، که متضمن تمام امضاء های مجاز باشد.

 

«…نظر به اینکه …. دارندگان حق امضاء در اسناد تعهد آور شرکت …. با مسئولیت محدود دو نفر می‌باشد و مندرجات ظهر چک مستند دعوی حاکی است که ظهر نویسی توسط احراز آنان به عمل آمده …. به نظر دادگاه انتقال وجه چک به نحو قانونی صورت نگرفته …. دادگاه خواهان را ذیحق در مطالبه وجه چک تشخیص نداده ، حکم به بی حقی وی را صادر و اعلام …. می کند….» قرار مورخ ۱۴/۱۲/۱۳۷۰ ، شعبه ۴۴ حقوقی ۲ تهران ، «گزیده آرای دادگاه های حقوقی » مجموعه سوم ، راأی ش ۷۵ ، ص ۱۳۳٫

 

1. این محدودیت قانوناً در شرکت‌های سهامی ، موضوع قانون اصلاحی مورخسال ۱۳۴۷ ، به موجب مواد ۱۱۸ و ۱۳۵ عمدتاًً بر طرف گردیده و منحصر به دو مورد موضوع شرکت ، و صلاحیت خاص مجامع عمومی شده است «…. در ما نحن فیه سفته ها ممنی به اعضای احد از مدیران عامل و رئیس هیئت مدیره و ممهور به مهر شرکت است . عدم امضاء احد از مدیران عامل و بالنتیجه عدم رعیت مقررات مربوط به اساسنامه از جانب امضاء کنندگان سفته ها و تحویل سفته ها به دارنده با اینکه امضاء احد از مدیران را فاقد است ، در حقیقت نوعی قصور و تخلف و عدم رعایت غبطه و صرفه شرکت از جانب مدیران امضاء کننده و حداکثر می‌تواند ملاک موآخذه و مطالبه خسارت در روابط مدیران و شرکت باشد و تأثیری در حقوق دارنده مستندات نخواهد داشت ….» ( حکم مورخه ۱۱/۶/۱۳۵۸ ، شعبه ۲۷ دادگاه شهرستان تهران ، «گزیده آرای …» همان مجموعه ، رأس ش ۷۶ ، ص ۱۳۶).

در صورتی که اساسنامه شرکت‌های قانون تجارت سال ۱۳۱۱، متضمن هیئت مدیره و مدیر عامل باشد ، مقررات راجع به مدیران در شرکت‌های سهامی قهراً به آن ها نیز قابل تسری خواهد بود.

 

در حقوق انگلیس و ایالات متحد آمریکا ، اصولاً هر کس با داشتن نیامت و ذکر نام منوب عند ، سندی را امضاء کند ، خود از تعهد آن کاملاً مبری است ، و طرف اصیل متعهد شناخته می شود. در صورتی که نایب ، نام منوب عنه را قید ننماید، اعم از اینکه اشاره ای به سمت نمایندگی گردیده یا نگرددیده باشد ، شخصاً در تأدیه مبلغ مسئولیت دارد .

 

ولی اگر شخص ، بدون داشتن سمت نمایندگی ، ورقه ای را به عنوان نماینده صادر نماید ، وفق ماده ۲۴ قانون بروات انگلیس ، مسئولیت جبران خسارت دارنده برات را به دوش می کشد . در این زمینه حقوق ایالات متحد آمریکا به مقررات پیمان ژنو می ماند . یعنی شخص بدون اختیار و نمایندگی (نماینده ظاهری )، از لحاظ براتی ، مقابل دارنده با حسن نیت ، تعهد به تأدیه مبلغ برگه خواهد داشت .(صقری،۱۱۶:۱۳۸۷)

 

۳-۵طرق انقضاءوکالت

 

در صورت انقضا مدت مأموریت مدیران شرکت و عدم اقدام مدیران قبلی برای تشکیل مجمع برای انتخاب مدیران جدید، طبق مقررات ماده ۱۳۶ ل.ا.ق.ت هر ذینفع می‌تواند دعوت مجمع عمومی عادی برای انتخاب مدیران جدید را از مرجع ثبت شرکت ها درخواست کند و دعوت مجمع عمومی از طریق مرجع ثبت شرکت ها نیازمند حصول نصاب خاصی از سهام‌داران نبوده و به درخواست یکی از شرکا نیز ممکن خواهد بود.

 

طبق ماده ۲۱۹ ل.ا.ق.ت دعوت مجمع عمومی در دوره تصفیه شرکت به عهده مدیران تصفیه است و با امتناع مدیران تصفیه از دعوت مجمع، این تکلیف بعهده عضو ناظر می‌باشد و چنانچه ناظر نیز در صدد این امر بر نیاید و یا اساساً ناظری پیش‌بینی یا تعیین نشده باشد، دادگاه به درخواست هر ذینفع به تشکیل مجمع عمومی حکم می‌دهد.»

 

۵ : تصمیم گیری در مجمع عمومی عادی سهام‌داران

 

رسمیت تشکیل جلسات مجامع بر اساس حضور صاحبان تعداد مشخصی از سهام صورت می پذیرد اما رسمیت تصمیمات مجمع بر اساس به دست آمدن نصاب مشخصی از رأی‌ حاصل از سهام سهام‌داران حاضر در مجمع است.

 

طبق ماده ۸۷ لایحه اصلاحی قانون تجارت برای رسمیت جلسه مجمع عمومی عادی در نوبت اول، حضور لااقل دارندگان بیش از نصف سهامی که دارای حق رأی‌ هستند ضروری است. در عین حال ماده ۸۸ این قانون، تصمیمات مجمع عمومی جز ‌در مورد انتخاب اعضاء هیات مدیره را با موافقت اکثریت نصف بعلاوه یک آرای سهام‌داران حاضر در جلسه رسمی مجمع که از آن به ‌عنوان اکثریت مطلق آرای یاد می شود، ضروری دانسته. در انتخاب مدیران و بازرسان شرکت نیز موافقت اکثریت نسبی آرای سهام‌داران حاضر در جلسه رسمی مجمع ضروری دانسته شده است. ‌بنابرین‏ ملاحظه می شود که اگر چه ملاک رسمیت جلسه مجمع عمومی حضور تعداد مشخصی از صاحبان سهام بدون در نظر گرفتن تعداد آرای آن ها خواهد بود اما ملاک رسمیت تصمیمات متخذه در این جلسات، میزان مشخص آرای سهام این سهام‌داران خواهد بود. به طور مثال؛ در شرکتی با یکصد سهم و با حق رأی‌ برابر، رسمیت جلسه نوبت اول مجمع عمومی عادی با حضور مالکین ۵۱ سهم از شرکت حاصل می شود تصمیم گیری ‌در مورد موضوعات تحت صلاحیت این مجمع نیز جز ‌در مورد انتخاب مدیران شرکت، با رأی‌ ۵۱ سهم رسمیت می‌یابد. اما چنانچه از این تعداد سهام، بیست سهم ممتازه و با حق رأی دو برابر باشد، رسمیت نوبت اول جلسه مجمع عمومی عادی همچون قبل با حضور مالکین ۵۱ سهم رسمیت خواهد یافت اما چنانچه در بین حاضرین در مجمع کلیه دارندگان سهام ممتازه نیز حضور داشته باشند، برای رسمیت تصمیمات متخذه موافقت دست کم ۶۱ رأی لازم خواهد بود. در انتخاب مدیران شرکت، بدون توجه به نصاب اکثریت مطلق آرای فوق، هر داوطلبی که با حصول رأی بیشتر، اکثریت نسبی را به دست آورد به ‌عنوان عضو هیات مدیره انتخاب خواهد شد.

 

در رابطه با انتخاب مدیران در قسمت اخیر ماده ۸۸ قانون مرقوم مقرر شده که تعداد آرای هر رأی دهنده در تعداد مدیرانی که باید انتخاب شوند، ضرب می شود و حق رأی هر سهامدار حاضر در مجمع، برابر با ضرب تعداد رأی‌ سهام وی بر عدد اعضاء هیات مدیره خواهد بود. به طور مثال اگر صاحب سهمی دارای یک رأی است و تعداد اعضاء هیات مدیره مورد انتخاب پنج نفر باشند، تعداد رأی‌ این سهامدار نیز ۵ رأی خواهد بود. این روش برای ایجاد فرصت برای سهام‌داران اقلیت در داشتن قدرت انتخاب به تعداد اعضاء هیات مدیره و جلوگیری از محرومیت آن ها از این حق قانونی است. در هر حال، سهامدار می‌تواند تمامی آرای خود را به یک نفر بدهد و یا آن را بین چند نفری که مایل باشد تقسیم کند.^[۵۱]

 

بند دوم: رکن اداره کننده شرکت سهامی عام

 

به طوری که در مقدمه بیان شد؛ اشخاص حقوقی به تبع شخصیت قانونی خود، از تمامی حقوق قانونی که به اشخاص مربوط است جز آنچه که به ذات انسانی مربوط می شود، بهره مند خواهد بود.^[۵۲] اما این اشخاص برای بهره گیری از حقوق قانونی خود به جهت هویت انتزاعی که از آن ‌برخوردارند، به اشخاص حقیقی نیاز دارند تا با قدرت اراده ای که مختص ذات انسان است، به استیفاء حقوق خود بپردازند. چرا که استیفاء حقوق صرفاً با قدرت اراده و از طریق اعلام اراده امکان پذیر است و اراده هم از اوصاف ذاتی انسان است که اشخاص حقوقی بواسطه شخصیت انتزاعی خود از آن بی بهره هستند. به طوری که پیشتر هم بیان شد؛ مدیران اشخاص حقوقی، در حقیقت ابزار ایجاد و اعلام اراده این اشخاص و وسیله ای برای استیفاء حقوق آن ها محسوب می‌شوند. ‌بنابرین‏ اگرچه در مدیریت اشخاص حقوقی منعی برای اشخاص حقوقی دیگر وجود ندارد اما به واسطه همین نقیصه، این نمایندگان انسانی این اشخاص هستند که در نهایت وظایف مدیریتی آن ها را به عهده می گیرند.

 

لازم بذکر است که مدیران شرکت سهامی همانند دیگر انواع شرکت های تجاری، نمایندگان شرکت محسوب شده و تحت این عنوان به اداره شرکت می پردازند.^[۵۳] بر اساس ماده ۱۱۸ لایحه اصلاحی قانون تجارت، مدیران شرکت های سهامی در راستای مقررات اساسنامه و تصمیمات مجامع به اداره امور شرکت می پردازند.

 

بموجب ماده ۱۰۷ لایحه اصلاحی قانون تجارت، اعضاء هیات مدیره شرکت های سهامی را که در مجمع عمومی موسس و مجمع عمومی عادی از میان سهام‌داران و به انتخاب خود سهام‌داران انتخاب می‌شوند و اداره شرکت را برعهده می گیرند، مدیر شرکت سهامی محسوب می‌شوند؛ با این اوصاف که این هیات نیز می بایست شخص حقیقی را از بین خود یا سایر سهام‌داران و یا حتی از افراد خارج شرکت به ‌عنوان مدیرعامل انتخاب نمایند.^[۵۴]

 

در تعریفی از احوال شخصیه آمده است:

 

«در حقوق به یک سلسله امور که بیشتر به وضعیت شخصی افراد بستگی دارد و در قوانین کشورها با توجه به مقتضیات ملی و فقهی که افراد تابع آن هستند، قوانین موضوعی کشور درباره آنان اعمال می­گردد، احوال شخصیه گویند» .^[۵۹]

 

هر شخصی صرف نظر از شغل و مقام خاص خود در اجتماع اوصافی دارد که مربوط به شخص بوده و قابل تقویم و مبادله با پول نمی ­باشد ‌به این دسته اوصاف احوال شخصیه می­گویند.^[۶۰]

 

همان گونه که اشاره شد در قوانین داخلی تعریفی از احوال شخصیه ارائه نشده است و تنها در قوانین گوناگون مصادیق آن به نحو متفاوت از یکدیگر برشمرده شده است که در ادامه به اختصار اشاره­ای به آن مستندات خواهیم داشت.

 

در مهم ترین سند قانونی ما یعنی در اصول ۱۲ و ۱۳ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران^[۶۱] و با عبارت احوال شخصیه مواجه می­شویم. اصل دوازدهم فانون اساسی مصادیق احوال شخصیه را «ازدواج، طلاق، ارث و وصیت» دانسته است.

 

در ماده۶ قانون مدنی^[۶۲] نیز بر احوال شخصیه اشاره شده و چهار مصداق برای احوال شخصیه آمده است که البته با ذکر عبارت از «قبیل» موجبات اجمال و ابهام در معنا و مصداق آن را فراهم آورده است. تنظیم ماده ۷ قانون مدنی^[۶۳] نیز ‌به این ابهام افزوده و با توجه به ظاهر ماده به نظر می­رسد این ماده اهلیت و ارث را در زمره مصادیق احوال شخصیه نداسته است. بدین ترتیب با تدقیق در قوانین نه تنها به تعریفی دقیق از احوال شخصیه نمی­رسیم بلکه در رابطه با مصادیق احوال شخصیه نیز دچار تردید می­گردیم. ^[۶۴]

 

احوال شخصیه که موضوع هنجارهای امری ثبت احوال است عبارت است از وضعیت های حقوقی که هر انسان به اعتبار زندگی اجتماعی دارای آن ها‌ است و به اعتبار این وضعیت حقوقی از حق ها بهره مند می شود و تکالیفی به آن ها محول می شود.

 

اصطلاح احوال شخصیه یا اموری که انسان را از دیگران متمایز می‌کند و او را به خانواده اش مرتبط می‌سازد، اصطلاحی است حقوقی که در نتیجه تقسیم قوانین مدنی به دو بخش احوال شخصیه و احوال عینیه متداول شده است. در واقع این اصطلاح برابر با احوال مدنی از حقوق اروپا به فرهنگ حقوقی ما راه یافته است. احکامی مانند اهلیت، ولادت و زناشویی تا احکام مربوط به دارایی خانواده را در بر می‌گیرد. به لحاظ فقهی، احوال شخصیه به شخص انسان و امور مانند زناشویی و توابع آن مانند طلاق، عده، نفقه، نسب و میراث تعلق دارد و احوال عینیه شامل اموری است که علائق مالی را در بر می‌گیرد. در این رهگذر باید توجه داشت که احوال شخصیه و اهلیت از آنجا که هر دو به شخصیت انسان مربوط می‌شوند با یکدیگر پیوند نزدیکی دارند ولی این پیوند نباید ‌به این نتیجه بینجامد که این دو یکسان هستند. برای مثال سن از احوال شخصیه است که در اهلیت تأثیر دارد ولی جنون از مسائل مربوط به اهلیت است که در احوال شخصیه تأثیر ندارد. احوال شخصیه با اهلیت تفاوت دارد زیرا اهلیت به شایستگی انسان برای دارا بودن حق ها و تکالیف مربوط می شود ولی احوال شخصیه وضعیت حقوقی را مشخص می‌کنند که این شایستگی در نتیجه این وضعیت های حقوقی مشخص می‌شوند شاید از جهتی نیز بتوان اذعان داشت که اهلیت نتیجه احوال شخصیه و وضعیت‌های حقوق ناشی از آن است.^[۶۵]

 

گفتار چهارم : خطرات ناشی از تعرض به تمامیت اسناد هویت یا سوءاستفاده از آن ها

 

اسناد هویت شامل هر سندی می شود که عموماً برای احراز هویت شخص به موجب قانون یا رویه های موجود به کار می رود. ‌بنابرین‏ اگر مقررات و رویه های جاری ایران را در نظر بگیریم علاوه بر شناسنامه، گذرنامه، گواهینامه رانندگی، کارت پایان خدمت ، کارت ملی و مدارک شناسایی صنفی و… نیز از اسناد هویت محسوب می­شوند. این اسناد پایه و اساس سایر مدارک نیز قرار می‌گیرد و به همین لحاظ از اهمیت ویژه ای برخوردار هستند به همین دلیل اسناد مذبور مورد توجه مرتکبین جرائم گوناگون خصوصاًً در جرائم سازمان یافته، جرائمی از قبیل کلاهبرداری ، سرقت، قاچاق مواد مخدر، قاچاق انسان، قاچاق کالا، جرائم تروریستی و انواع و اقسام جرائم دیگر قرار می­ گیرند و مرتکبین جرائم مذکور با جعل اسناد هویتی و یا سوء استفاده از اهمیت و نقش این اسناد در جامعه به اهداف مجرمانه خود نائل می­شوند.

 

امروزه عمده کشورها بالاخص کشورهای در حال توسعه یافته آماج ‌گروه‌های مجرمانه سازمان یافته ای هستند که در قلمرو داخلی یا خارجی به فعالیت مشغول و هویت واقعی خود را کتمان و یا برای انجام برخی از عملیات تحت پوشش از مدارک جعلی استفاده می‌کنند و به همین دلیل جعل اسناد هویتی می‌تواند در تحقق و ارتکاب جرائم سازمان یافته نقش مؤثری ایفا و حتی باعث افزونی گستره و قلمرو وقوع جرم، استمرار و عدم کشف جرائم مذبور تا سالیان متمادی باشد.

 

از سویی به دلایل مختلف تاریخی، فرهنگی، اجتماعی و … جایگاه راستین و ارزش و اهمیت واقعی اسناد هویتی مشخص و حفظ شده است و آسیب پذیری، قابلیت جعل و غصب و عدم آگاهی جامعه نسبت به اهمیت سجلی و هویتی و عدم توجه دارندگان آن ها به حفظ و حراست صحیح از اسناد می ­تواند انگیزه استفاده و کاربری باندهای بزهکاری حرفه ای را در نیاز اساسی به سوء استفاده از اسناد سجلی تشدید نماید.

 

اصولاً تغییر مندرجات اسناد و مدارک هویتی بدون رعایت مقررات قانونی تبعات و پیامدهای فرهنگی، اجتماعی، اقتصادی، سیاسی و امنیتی را به همراه خواهد داشت فلذا اقتضا دارد که تمامی ابعاد و زوایای موضوعاتی نظیر پدیده جعل و استفاده از اسناد هویتی مجعول، چگونگی کشف و شناخت راهکارهای جلوگیری از جعل اسناد و نقش و اهمیت این اسناد در جامعه که عمدتاًً ناشی از عدم شناخت اهمیت اسناد هویتی در جامعه و همچنین عدم سرمایه گذاری دولت مردان در ایمن سازی اسناد هویتی است، شناسایی و مورد بررسی قرار ‌می‌گیرد تا با ارائه راهکارهای علمی، عملی و تحلیل هوشمندانه از آن ها بتوان عملکرد سازمان ثبت احوال کشور و سایر مبادی ذی ربط را اصلاح نمود چراکه شناخت دقیق و علمی و اصولی آسیب پذیری اسناد هویتی به مراتب پیچیده تر از تصوری است که مسئولین نسبت به موضوع دارند و ضرورتاً کشورهای در حال توسعه و یا توسعه یافته باید به آفات اجتماعی، محاسن و مضررات رویه های خود آشنایی کامل داشته تا به یک استراتژی جامع و مدرن دست یابند.^[۶۶]

فصل دوم : ضرورت جرم انگاری تعرض نسبت به تمامیت اسناد هویت

 

مبحث ­اول: جرایم بازدارنده (جرم­انگاری به ­منظور پیشگیری از جرم) و ابعاد آن درحقوق­امروزی.

 

 

گفتار اول : مفهوم جرم بازدارنده

 

جرم انگاری بعضی از انحرافات در پرتو نظریات مجازاتگر ژرمی بنتام مطرح شد، ولی تحت تأثیر آموزه­های مکتب تحققی، به ویژه «نظریه حالت خطرناک» گسترش یافت و در حال حاضر تحت عنوان «جرایم مانع» یا جرایم بازدارنده شناخته می­ شود. ^[۶۷]

 

جرم بازدارنده به حالات یا رفتارهای خطرناک بدون آنکه متضمن زیان فوری و مؤثر باشد اطلاق می‌گردد.^[۶۸]

 

تحقق جرم هر چند منوط به انجام دادن عملی است که قانون‌گذار آن را منع کرده و یا امتناع از عملی است که به آن تکلیف ‌کرده‌است ولی آثار زیانبار یا نتیجه ای که از این عمل حادث می شود در تحقق جرم شرط نیست.

 

حساس یگانه، مرادی و اسکندر (١٣٨٧) در پژوهشی تجربی با عنوان « بررسی رابطه بین سرمایه گذاران نهادی و ارزش شرکت » با بهره گرفتن از داده های مربوط به ۶١ شرکت پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار تهران به آزمون این ارتباط پرداختند. نتایج این پژوهش نشان می‌دهد که یک رابطه ی مثبت بین سرمایه گذاران نهادی و ارزش شرکت وجود دارد و این نتیجه مؤید فرضیه ی نظارت کارآمد است و بیان می‌دارد که سرمایه گذاران نهادی محرک هایی برای بهبود عملکرد دارند و توان تنبیه مدیرانی را دارند که در جهت منافعشان حرکت نمی کنند. با این وجود نتایج پژوهش بیانگر عدم وجود ارتباط معنادار بین تمرکز مالکیت نهادی و ارزش شرکت بوده و فرضیه ی هم گرایی منافع را تأیید نمی کند.

 

نمازی و کرمانی (١٣٨٧) پژوهشی در رابطه با تأثیر ساختار مالکیت بر عملکرد شرکت های پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار تهران ‌به این نتیجه دست پیدا کردند که رابطه ی معنی دار و منفی بین مالکیت نهادی و عملکرد شرکت، رابطه ای معنی دار و مثبت بین مالکیت شرکتی و عملکرد شرکت وجود دارد. همچنین مالکیت مدیریتی به صورت معنی دار و منفی بر عملکرد تأثیر می‌گذارد و ‌در مورد مالکیت خارجی اطلاعاتی که بیانگر مالکیت سرمایه گذاران خارجی باشد، مشاهده نگردید. در خصوص مالکیت خصوصی نیز یافته ها نشان می‌دهد که بهتر است مالکیت عمده در اختیار سرمایه گذاران شرکتی باشد. به طور کلی نتایج حاکی از معنی دار بودن رابطه ی ساختار مالکیت شرکت ها و عملکرد آن ها می‌باشد.

 

رئیسی (١٣٨٧) در پایان نامه ی خود با عنوان « رابطه بین کیفیت حاکمیت شرکتی و عملکرد شرکت» هدف خود را، رتبه بندی شرکت ها از نظر حاکمیت شرکتی و بررسی اثر آن بر عملکرد شرکت اعلام می- کند. رتبه ی شرکت های عضو نمونه، با بهره گرفتن از پرسشنامه ای جامع حاوی ٢۵ معیار از معیارهای حاکمیت شرکتی، اندازه گیری شده است. نتایج تحقیق وی نشان داد که هیچ گونه رابطه ی معناداری بین کیفیت حاکمیت شرکتی و عملکرد شرکت وجود ندارد.

 

مرادزاده فرد، ناظمی اردکانی، غلامی و فرزانی (١٣٨٨) مقاله ای با عنوان «بررسی رابطه بین مالکیت نهادی سهام و مدیریت سود در شرکت های پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار تهران» تهیه کردند. آن ها در این مقاله معیار مدیریت سود را اقلام تعهدی حسابداری جاری غیرعادی در نظر گرفتند. شواهد تحقیق حاکی از آن است بین سطح مالکیت نهادی سهام و مدیریت اقلام تعهدی رابطه ی منفی معناداری وجود دارد. ‌بنابرین‏ سرمایه گذاران نهادی نقش نظارتی فعالی بر تصمیمات شرکت ‌در مورد مدیریت سود اعمال می‌کنند. شواهد تحقیق بیانگر آن است که با افزایش درصد مالکیت نهادی سهام، انعطاف پذیری شرکت جهت مدیریت اقلام تعهدی کاهش می‌یابد و با افزایش سطح تمرکز مالکیت نهادی سهام، میزان مدیریت اقلام تعهدی توسط شرکت کاهش می‌یابد.

 

آقایی و چالاکی (١٣٨٨) تحقیقی با عنوان «بررسی رابطه بین ویژگی های حاکمیت شرکتی و مدیریت سود در شرکت های پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار تهران » انجام دادند. در این تحقیق حاکمیت شرکتی با بهره گرفتن از ویژگی های تمرکز مالکیت، مالکیت نهادی، نفوذ مدیر عامل، دوگانگی وظیفه ی مدیرعامل، اندازه ی هیئت مدیره، استقلال هیئت مدیره، اتکای بر بدهی و مدت زمان تصدی مدیرعامل در هیئت مدیره اندازه گیری می شود و برای اندازه گیری مدیریت سود از اقلام تعهدی غیرعادی استفاده می شود. آن ها در این پژوهش ‌به این نتیجه رسیده اند که مالکیت نهادی و استقلال هیئت مدیره رابطه معنی دار منفی با مدیریت سود دارند و بین تمرکز مالکیت، نفوذ مدیرعامل، دوگانگی وظیفه مدیرعامل، اتکای بر بدهی، اندازه هیئت مدیره و زمان تصدی مدیرعامل در هیئت مدیره با مدیریت سود رابطه معنی داری وجود ندارد.

 

مهرانی و بهبهانی­نیا (۱۳۸۹)، در پژوهش خود با عنوان «اقلام تعهدی و بازده آتی سهام با تأکید بر مالکیت سهام‌داران نهادی و اندازه شرکت» ‌به این نتیجه رسیدند که توانایی اقلام تعهدی برای پیش ­بینی بازده، مستقل از درصد و تعداد مالکیت سرمایه ­گذاران نهادی بوده اما با اندازه شرکت رابطه منفی دارد. همچنین، در شرکت­هایی که درصد بیشتری از سهامشان در اختیار مالکان نهادی است، حضور سهام‌داران نهادی سبب سازوکار صحیح قیمت­ گذاری از دیدگاه ایجاد تمایز از میان اقلام نقدی و تعهدی نشده است. این فرضیه که در شرکت هایی با مالکیت بیشتر سهام‌داران نهادی به دلیل نظارت بیشتر بر شناسایی اقلام تعهدی، این سهام‌داران بر اقلام تعهدی که در مقایسه با اقلام نقدی معیار مناسب تری از ارزیابی عملکرد شرکت است، تکیه بیشتری می‌کنند نیز پذیرفته نشد.

 

ستایش، قربانی و گل محمدی (۱۳۸۹) تحقیقی در رابطه با تأثیر حاکمیت شرکتی بر هموارسازی سود شرکت های پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار تهران انجام دادند. آن ها در این تحقیق از یک طبقه بندی دو وجهی برای تقسیم شرکت ها به دو گروه هموارساز و غیر هموارساز طبقات مختلف سود استفاده کردند. در این تحقیق شرکت های هموارساز و غیر هموارساز سود بر اساس مدل های سود ناخالص، سود عملیاتی و سود خالص تفکیک شد. نتایج این تحقیق نشان داد که کیفیت حسابرسی بر هموارسازی سود در هر سه سطح مؤثر است. همچنین درصد اعضای غیر موظف هیئت مدیره در هموارسازی سود ناخالص و مالکیت نهادی و مدیریتی در هموارسازی سود عملیاتی و سود خالص عامل مؤثری محسوب می شود. به طور کلی نتایج این تحقیق نشان می‌دهد که سازوکارهای حاکمیت شرکت های پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار تهران بر هموارسازی سود شرکت ها مؤثر است، هرچند که میزان تأثیر عوامل مختلف سازوکارهای حاکمیت شرکتی در سطح کلیه ی شرکت ها و ‌گروه‌های صنعت یکسان نیست.

 

نیکومرام و محمدزاده سالطه (١٣٨٩) تحقیقی با موضوع «رابطه بین حاکمیت شرکتی و مدیریت سود» انجام دادند. در این تحقیق نتایج آزمون تفاوت میانگین نشان داد که ۱- شرکت هایی که دارای حاکمیت شرکتی کافی می‌باشند، اقلام تعهدی اختیاری کمتری دارند. یعنی در این گونه شرکت ها، مدیریت سود کمتر اتفاق می افتد. ۲- شرکت هایی که دارای حاکمیت شرکتی کافی می‌باشند، در سطوح یکسان توانایی حاکمیت شرکتی نیز دارای اقلام تعهدی اختیاری کمتری هستند. ۳- شرکت های با حاکمیت شرکتی ضعیف نسبت به شرکت های با حاکمیت قوی لزوماً اقلام تعهدی اختیاری بیشتری ندارند. به طور کلی نتایج بیانگر آن است که کفایت حاکمیت شرکتی ، نسبت به توانایی حاکمیت شرکتی با مدیریت سود ارتباط معنی داری دارد، بدین ترتیب کفایت حاکمیت شرکتی یکی از عوامل تعیین کننده مؤثر بر مدیریت سود است.

 

1. 1. – هداوند، پیشین، ص ۳۳٫ ↑

 

1. 1. – کاوه، پیشین، ص ۱۶٫ ↑

 

1. 1. – ماده ۲۵۲، قانون مالیات های مستقیم. ↑

 

1. 1. – طباطبایی مؤتمنی، منوچهر، حقوق اداری تطبیقی، چاپ اول، سمت، ۱۳۸۵، صص ۶۰- ۵۵٫ ↑

 

1. 1. – جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، ج ۲، چاپ اول، تهران: گنج دانش، ۱۳۸۷، ص ۱۱۸۷٫ ↑

   

 

1. 1. – هداوند، پیشین، ص ۲۴٫ ↑

 

1. 1. – همان، ص ۲۵٫ ↑

 

1. 1. – بند ۲ ماده ۱۳ قانون دیوان عدالت اداری مصوب ۱۳۸۵٫ ↑

 

1. 1. – جعفری لنگرودی، محمد جعفر، دانشنامه حقوقی، ج ۳، انتشارات امیر کبیر، ۱۳۷۶، ص ۳۵۹٫ ↑

 

1. 1. – همان، ص ۳۹۶٫ ↑

 

1. 1. – آشوری، محمد، آیین دادرسی کیفری، جلد اول، چاپ یازدهم، تهران: سمت، ۱۳۸۵، صص ۵۰- ۲۶٫ ↑

 

1. 1. – البته لایحه قضا زدایی و حذف برخی عنوان های مجرمانه از قوانین که اخیراًً تقدیم مجلس شورای اسلامی گردیده است، تدوین قانون آیین دادرسی اداری را به صورت قانون واحد حاکم بر این مراجع پیش‌بینی نموده است. ↑

 

1. 1. 1. – برای مثال تبصره ماده ۱ آیین نامه چگونگی تشکیل جلسات و نحوه رسیدگی هیئت تشخیص موضوع ماده ۱۵۷ قانون کار به تشکیل هیئت های تشخیص به تعداد مورد نیاز برای تسریع در امر رسیدگی اشاره نموده است. ↑

   

 

1. 1. – ماده ۱۹ آیین نامه اجرایی قانون رسیدگی به تخلفات اداری مصوب ۱۳۷۳٫ ↑

 

1. 1. – به عنوان مثال ماده ۳۱۷ آیین نامه اجرایی قانون امور گمرکی اختیار انجام هر اقدام و تحقیق را برای روشن شدن موضوع به کمیسیون رسیدگی به اختلافات گمرکی اعطا نموده است. ↑

 

1. 1. – هاشمی، محمد، حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران، جلد دوم، چاپ هفتم، تهران: نشر میزان، ۱۳۸۲، ص ۴۱۳٫ ↑

 

1. 1. – زارعی، محمد حسین، «تحلیلی از پیوند حقوق اداری و مدیریت دولتی بر پایه حاکمیت قانون»، نشریه مدیریت دولتی، شماره ۳۸، ۱۳۷۶، ص ۳۹٫ ↑

 

1. 1. – طبق بند ۲ ماده ۱۳ قانون دیوان عدالت اداری که به بیان صلاحیت های دیوان پرداخته است «رسیدگی به اعتراضات و شکایات از آرا و تصمیمات قطعی دادگاه های اداری، هیئت های بازرسی و کمیسیون هایی ماند کمیسیون های مالیاتی، شورای کارگاه، هیئت حل اختلاف کارگر و کارفرما، کمیسیون موضوع ماده ۱۰۰ قانون شهرداری ها، کمیسیون موضوع ماده ۵۶ قانون حفاظت و بهره برداری از جنگل ها و منابع طبیعی و اصلاحات بعدی آن منحصراًً از حیث نقض قوانین و مقررات یا مخالفت با آن ها» در حیطه صلاحیت دیوان عدالت اداری است. ↑

 

1. 1. – دلیل مستثنی شدن آرای برخی از این مراجع نه حکم قانونی خاص، بلکه همان طور که در رأی شماره ۴ مورخه ۱۸ فروردین ۱۳۷۱ هیئت عمومی دیوان عدالت اداری نیز به آن اشاره شده است، اختصاص حق صدور رأی به عضو قاضی در ان مراجع یا قضایی بودن مرجع تجدید نظر آن ها و بالتبع، ماهیت قضایی رأی به لحاظ نقش مقام قضایی در آن می‌باشد که مستند به تبصره ۲ ماده ۱۳ قانون دیوان عدالت اداری قابل شکایت در دیوان نیست. ↑

 

1. 1. کارکرد مراجع اختصاصی اداری تا حدی شبیه به کارکرد دادگاه های عمومی است که برخی نویسندگان از ا«ها تحت عنوان «بدل دادگاه» (court substitute ) یاد می‌کنند. نک:Hawke n. & Parpworth n. introduction to administrative law, London: Cavendish pub, 1998, pp. 66-67 ↑

 

1. 1. البته بدیهی است که در این تعبیر مسامحه وجود دارد. زیرا همواره چنین نیست که دعوا در نتیجه به هم خوردن رابطه بین حقوق و تکالیف به وجود بیاید. برای نمونه در مثال تخلفات شهری، هر چند شهروند «تکلیف» دارد که از قوانین و مقررات شهرداری تبعیت کند ولی در مقابل حقی برای شهرداری متصور نیست. بلکه شهرداری نیز خود یک تکلیف بر عهده دارد که از ساخت و سازهای غیر قانونی جلوگیری کند و در حقیقت، تکلیف شهروندان برای رعایت قوانین و مقررات شهرداری موجد حقی برای شهرداری نیست و بلکه هر دو مستقلا تکالیفی بر عهده دارند. ↑

 

1. 1. طبق ماده ۴۶ مذبور «دادرسان و قضات تحقیق در موارد زیر باید از رسیدگی و تحقیق امتناع نمایند و طرفین دعوا نیز می‌توانند آنان را رد کنند:الف- وجود قرابت نسبی یا سببی تا درجه سوم از هر طبقه بین دادرس یا قاضی تحقیق با یکی از طرفین دعوا یا اشخاصی که در امر جزایی دخالت دارند.ب- دادرس یا قاضی تحقیق قیم یا مخدوم یکی از طرفین باشد یا یکی از طرفین مباشر یا متکفل امور قاضی یا همسر او باشد.ج- دادرس یا قاضی تحقیق یا همسر یا فرزند آنان وارث یکی از اشخاصی باشد که در امر جزایی دخالت دارند.د- دادرس یا قاضی تحقیق در همان امر جزایی قبلا اظهارنظر ماهوی کرده و یا شاهد یکی از طرفین باشد.ه- بین دادرس یا قاضی تحقیق و یکی از طرفین یا همسر و یا فرزند او دعوای حقوقی یا جزایی مطرح باشد و یا در سابق مطرح بوده و از تاریخ صدور حکم قطعی دوسال نگذشته باشد.و- دادرس یا قاضی تحقیق یا همسر یا فرزندان آنان، نفع شخصی در موضوع مطروح داشته باشند».

       

      همچنین نک: ماده ۹۱ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۲۰ فروردین ۱۳۷۹٫ ↑

 

1. 1. گزارش کمیته فرانکس در انگلستان ‌به این موارد اشاره ‌کرده‌است. برای اطلاعات بیشتر نک:Ibid, p.67. ↑

 

1. 1. در این خصوص دقت بر یک نمونه می‌تواند کارساز باشد. در قوانین مربوطه به آیین دادرسی مدنی و کیفری در دادگاه های عمومی و انقلاب بعد از انقلاب در برهه ای از زمان مراحلی به مراحل تجدید نظر خواهی و در مواقع به مصادیق مفهوم کلی اعتراض به حکم اضافه شد. ایجاد هیات های تشخیص و همچنین امکان شکایت نزد رئیس قوه قضائیه از باب مخالفت احکام صادره با شرع بارزترین نمونه هایی است که در آن اصل سرعت در رسیدگی به هیچ وجه مورد توجه واقع نشده بود (واست). هر چند پذیرش چنین مواردی در نظام رسیدگی دادگاه ها می‌تواند بنابر مصالحی موجه باشد ولی اصولا چنین مواردی را نمی توان در مراجع اختصاصی اداری مورد پذیرش قرار داد. ↑

 

1. 1. Mole, Nuala and Chtharina Haarby, the right to a fair trial, human rights handbook, council of Europe, 6edition, 2006, p.21 ↑

 

1. 1. علنی بودن مراجع اداری در آرای متعددی که از دیوان اروپایی حقوق بشر صادر شده است، مورد توجه و تأکید قرار گرفته است. برای نمونه:Le compte v. Belgium (1982) -Pretto v. Italy (8 december 1983) fischer v. Austria (1995)-Le compte, van leuvan and de meyere v. Belgium (1982) ↑

 

1. 1. – هاشمی، پیشین، صص ۳۷۲-۳۶۹٫ ↑

 

1. 1. – در دعوای (۱۹۸۲) Piersack v. Belgium دادگاه اروپایی حقوق بشر اعلام کرد که یک مرجع اداری (tribunal) هنگامی استقلال دارد که قضات و هیات منصفه آن به لحاظ ساختاری وابسته نبوده و از نظر حقوق و مزایا به گونه ای تامین شوند که نتوان به واسطه آن ها فشاری بر آن ها وارد نمود. ↑