گفتاراول: تعزیرات شرعی                                                75

بنداول: مفهوم تعزیرات شرعی                                           75                                                

بنددوم: نسبت مجازات های تکمیلی با تعزیرات شرعی               80          

گفتاردوم: تعزیرات حکومتی                                             82

بنداول: مفهوم تعزیرات حکومتی                                        82                                           

          بنددوم: نسبت مجازات های تکمیلی با تعزیرات حکومتی                86                  

نتیجه گیری                                                                                         88  

منابع                                                                                                    95                                                                     

1.بیان مسأله

مجازات هاى تکمیلى نخستین بار با عنوان «کیفرهاى تکمیلى» در ماده ى 19 اصلاحى قانون مجازات عمومى، مصوب 7/4/1328، بند الف در فصل سوم تحت عنوان «در جزاهاى تبعى»، به صورت مصادیق کیفرهاى تبعى و تکمیلى بیان شده بود.

در ماده 23 قانون مجازات مصوب 1392، نیز اقداماتی تحت عنوان مجازات های تکمیلی پیش بینی شده است.

نکته ی قابل تأمل در خصوص اقدامات مذکور در ماده ی 23 قانون مجازات مصوب 1392، قرار دادن عنوان مجازات بر اینگونه اقدامات از سوی قانونگذار می باشد؛ به گونه ای که برخی حقوقدانان با توجه به این عملکرد، آنها را در ردیف مجازات ها قرار داده و قائل به ماهیت کیفری این دسته از اقدامات می باشند.

قرار دادن اقدامات مذکور در ماده 23 قانون مجازات مصوب1392 در زمره ی واکنش های کیفری مشکلاتی ایجاد خواهد کرد من جمله اینکه، با توجه به ثابت و مشخص بودن مجازات در مقابل ارتکاب جرایم حدی و جنایات، امکان اعمال واکنش کیفری مضاعف در کنار حدود و قصاص، چندان قابل توجیه به نظر نمی رسد.

هم چنین با توجه به ماهیت تعزیری اقدامات مذکور در ماده ی 23 قانون مجازات مصوب 1392، با قرار دادن اینگونه اقدامات درکنار مجازات اصلی تعزیری، مجموع مجازات تعزیری اعمال شده بر مرتکب، عمدتاً بیش از مجازات های حدی می گردد، فلذا این اقدام خلاف قاعده ی دون الحد در تعزیرات می باشد.

بنابراین به نظر می رسد می بایست اقدامات مذکور در ماده ی 23 قانون مجازات مصوب 1392 را که با عنوان «مجازات های تکمیلی» مشخص شده اند، به عنوان اقداماتی غیرکیفری در مقابل ارتکاب جرم محسوب کرد. 

لذا باید گفت مقصود قانونگذار از مجازات های تکمیلی، لزوماً نوعی واکنش کیفری علیه جرم نمی باشد، بلکه مراد از آن واکنشی مستقل، در مقابل ارتکاب عمل مجرمانه، صرفنظر از ماهیت کیفری یا غیرکیفری این اقدامات است.

2.پرسش پژوهش

در این پژوهش پرسش اصلی و نهایی این می باشد که، «ماهیت مجازات های تکمیلی با توجه به موجبات مختلف این مجازات ها چیست؟»

                              2–ماهیت خطا شغلی

15

                              3- مفهوم و معیار سنجش خطای پزشکی

16

                گفتار دوم- مسئولیت پزشک

17

                              1- تاریخچه مسئولیت پزشک

18

                                          1-1- تمدنهای ابتدایی

18

                                            1-2- بابل، یونان و روم باستان

19

                                            1-3- ایران باستان

19

                                            1-4- دوران اسلامی

20

                گفتار سوم-انواع مسئولیت پزشک

21

                              1- مسؤولیت اخلاقی 

21

                              2- مسؤولیت حقوقی

22

                                          2-1- مسؤولیت انتظامی یا شغلی

22

                                          2-2- مسؤولیت کیفری

22

                                          2-3- مسئولیت مدنی پزشک

23

فصل دوم :     ماهیت مسئولیت مدنی پزشک

                بخش اول- مسئولیت قهری و قراردادی

26

                گفتار اول- فواید عملی تمیز مسئولیت قهری و قراردادی

26

                              1- از حیث دادگاه صلاحیت دار

27

                              2- از حیث قانون حاکم

27

                              3- از حیث مطالبه

28

                گفتار دوم- دیدگاههای موجود در مورد مسئولیت پزشک

28

                              ۱- نظریه مسئولیت قهری و دلایل پیروان آن

28

                              ۲- نظریه مسئولیت قراردادی و دلایل پیروان آن

29

                              3- نظریه برگزیده

30

                گفتار سوم- ماهیت تعهد پزشک

32

                              1- دیدگاه قائلین تعهد به نتیجه

32

                              2- دیدگاه قائلین تعهد به وسیله

33

                              3- نظریه برگزیده

34

                                         3-1- استثنائات وارده بر تعهد به وسیله

35

                بخش دوم- شرایط مسئولیت قراردادی پزشک

37

                گفتار اول- شرایط ایجاد مسئولیت قراردادی پزشک

37

                              1- وجود قرارداد

37

                              2- صحیح بودن قرارداد

40

                              3- وقوع خسارت به علت عدم اجرای قرارداد باشد

40

                گفتار دوم- ماهیت حقوقی قرارداد درمان

41

                              1- نظریه اجاره بودن قرارداد درمان

41

                              2- نظریه جعاله بودن قرارداد درمان

43

                              3- نظریه وکالت بودن  قرارداد درمان

43

                              4- نظریه عقد نامعین

45

                گفتارسوم- خصوصیات قرارداد درمان

46

                              1- لازم یا جایز بودن قرارداد درمان

46

                              2- ﻣﻌﻮض  یا غیر معوض بودن قرارداد درمان

48

                              3- رﺿﺎﻳﻲ ﻳﺎ تشریفاتی بودن قرارداد درمان

49

                              4- ﺗﻤﻠﻴﻜﻲ ﻳﺎ ﻋﻬﺪی بودن قرارداد درمان

50

                گفتارچهارم- انتخاب و جمع مسئولیت قراردادی و قهری

51

                بخش سوم- اثر قراردادهای خصوصی در مسئولیت قراردادی پزشک

52

                گفتار اول- شرط عدم مسئولیت

52

                گفتار دوم- شرط برائت

55

                              1-مفهوم برائت

55

                              2-ماهیت برائت

55

                              3-قلمرو شرط برائت

56

                              4-مبنای برائت و اعتبار آن

57

                                          4-1- نظریه اعتبار شرط برائت

58

                                          4-2- نظریه  عدم اعتبار شرط برائت

58

                                          4-3- نظریه برگزیده

59

                              5-آثار برائت

60

                گفتار سوم- بیمه مسئولیت مدنی حرفه ای پزشکان

61

                              1-مفهوم بیمه مسئولیت پزشک

61

                              2- ماهیت بیمه مسئولیت پزشک

62

                              3-موضوع بیمه مسؤولیت پزشک

62

                              4-تفاوت بیمه مسئولیت پزشک با شرط عدم مسئولیت

63

فصل سوم:     مبنای فقهی و حقوقی مسئولیت پزشک در فرض وجود قرارداد

                بخش اول- مبانی فقهی مسئولیت قراردادی

67

                گفتار اول-قواعد فقهی

67

                              1- قاعده لا ضرر                                                                             

68

                              2- قاعده اتلاف

73

                              3- قاعده تسبیب

78

                                          3-1-شباهت و تفاوت اتلاف و تسبیب

80

                                          3-2-اجتماع مباشر و سبب

81

                گفتار دوم-جمع بین قاعده احسان و مسئولیت پزشک

82

                بخش دوم- ضمان طبیب در فقه امامیه

84

                گفتار اول- نظریه های مختلف فقهی درزمینه مسئولیت پزشکی

84

                               1-طبیب جاهل

85

                              2- طبیب متخصص و ماهر

86

                                          2-1-دیدگاه غیر مشهور در مورد طبیب حاذق

86

                                          2-1-1-ادله غیر مشهور بر عدم ضمان طبیب حاذق

88

                                      2-2-نظر مشهورفقهای امامیه در مورد طبیب حاذق

89

                گفتار دوم- مبنای برگزیده شده در فقه

91

                              1-نقد و ارزیابى ادله مشهور

91

                              2-مبنای استنتاج شده از نظریات فقهای امامیه

97

                بخش سوم-مبنای نظری مسئولیت مدنی پزشک

98

                گفتار اول-تبیین تقصیر قراردادی و ضوابط احراز آن

99

                              1-ماهیت و اوصاف تقصیر قراردادی

98

                              2-ضوابط احراز تقصیر قراردادی

101

                گفتار دوم- بررسی مبانی موجود در‌ مسئولیت مدنی پزشک

102

                              1-نظریه تقصیر

103

                              2-نظریه خطر

105

                              3-بررسی نظریه ها                                                                           

106

                              4-مبنای حقوقی مسئولیت پزشک در فرض تحقق معالجه در قالب قرارداد با بیمار        

108

                گفتارسوم-مبنای مسئولیت پزشک در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392

111

نتیجه گیری

114

پیشنهاد ها

118

منابع و ماخذ

119

مقدمه

شرح و بیان مسئله ی پژوهشی

یکی از مسائل مهم مورد بحث در حقوق امروز،مسئولیت پزشک است که علی رغم این اهمیت،قانون مدنی و قانون مسئولیت مدنی نسبت به آن ساکت است،رابطه میان پزشک و بیمار رابطه ای حقوقی است  و این قرارداد برای دو طرف آن حقوق و تکالیفی ایجاد می کند اما در این میان، همواره مقصود مورد نظر طرفین محقق نمی گردد و مشکلاتی پیش می آیدو علی رغم سعی و تلاش پزشک و عدم وقوع هر گونه اشتباهی،معالجات پزشک منجر به ایراد خسارات مالی و جانی به بیماران می شود.در واقع مسئولیت پزشکی، پاسخگو بودن پزشک در قبال خسارتی است که به بیمار وارد می آورد و دارای دو جنبه است: از یک سو پزشک متعهد است تا تمام تلاش خود را در راستای درمان بیمار به کار گیرد، این تعهد پزشک از نوع تعهد به وسیله است.پزشک نسبت به عدم حصول درمان مسئولیتی ندارد، مگر اینکه مرتکب تقصیر شودو از سوی دیگرپزشک متعهد است،تلاش کند تا در جریان معالجه،زیان و خسارت جدید به بیمار وارد نشود و در اصطلاح حقوقی مسئولیت قراردادی عبارت از مسئولیت کسی است که به موجب عقدی از عقود معین یا غیر معین ،تعهدی را پذیرفته باشد و به علت عدم انجام تعهد یا تاخیر در انجام تعهد یا در ارتباط با عدم انجام تعهد خسارتی به متعهد له وارد می کند که در این صورت متعهد مکلف به جبران خسارت وارده است.(یزدانیان،۱۳۷۹،۵۹). اکنون آیا بیمار می تواند خسارت ناشی از تخلف از قرارداد را از پزشکی که با تخلف خویش موجبات زیان وی را فراهم ساخته مطالبه نماید؟ خسارتی که بر اثر اعتماد بر اجرای تعهد بر وی وارد شده،تعیین قلمرو مسئولیت حقوقی ناشی از تخلف از اجرای تعهد و اعمال آن نقش بازدارنده در وقوع تخلفات قراردادی دارد. که این امر مهم تنها با گسترش دامنه مسئولیت حقوقی ناشی از تخلف اجرای تعهد امکان پذیر است،چرا که در این صورت است که متعهد قراردادی نسبت به تخلف از اجرای تعهد،احساس محدودیت می کند و در اجرای سریع و بهتر مفاد تعهد اهتمام می ورزد و از اینطریق امنیت و سرعت رابطه قراردادی تامین می شود ولی تمامی این امور تنها با یافتن مبنای حقوقی برای گسترش دامنه مسئولیت قراردادی امکان پذیراست ،مبنای که با اصول حقوق تطابق داشته و مبتنی بر مبانی فقهی و نظریات پذیرفته شده از سوی فقها و حقوقدانان باشد. در این رساله برآن هستیم  که ضمن طرح و بیان اینکه مسئولیت قراردادی پزشک در نظام حقوقی ایران بر چه اصلی مبتی است . و اینکه آثار مسئولیت قراردادی پزشک از نوع تعهد به وسیله است یا تعهد به نتیجه؟آیا مسئولیت پزشک یک مسئولیت محض و بدون تقصیر است؟ضرورت پاسخگویی به این سؤالات  ناشی از آثاری است که بر هر یک از مسائل فوق الذکر مترتب است.

اهداف تحقیق         

• بررسی اینکه مبنای مسئولیت قراردادی پزشک در نظام حقوقی ایران بر چه اصلی مبتنی است

• بررسی تأثیرنهاد برائت در مسئولیت پزشک

• بررسی رابطه نظریه تقصیر در زمینه مسئولیت قراردادی پزشک

را پوشش می دهد و رابطه دوستانه میان آنها را تقویت می کند. به عبارت دیگر، حقوق دیپلماتیک حقوق مربوط به سفارتخانه ها و اعضای آن است. در عرصه بین المللی، شاید میان دو کشور مشکلات و اختلافاتی رخ دهد و منافع طرفین را به خطر اندازد؛ در چنین وضعیتی، توسل به راه حل دیپلماتیک امری مهم و حیاتی است و حل مسالمت آمیز اختلاف میان دو طرف را تضمین می کند. معمولا چنین سازو کاری با اعزام متقابل نمایندگان دولتها و پذیرش آنها در قلمرو یکدیگر انجام می شود.

حقوق دیپلماتیک در تعریفی کلی و ساده عبارت است از:مجموعه قواعدی که نظام روابط سیاسی خارجی بین دولت بر آن استوار است. چنین قواعدی در مجموعه ای به نام کنوانسیون 1961 وین درباره روابط دیپلماتیک تدوین شده و در روابط میان دولتها بسیار با اهمیت است. این کنواسیون با تلاش بی وقفه سازمان ملل متحد به منظور قاعده مند و منسجم کردن روابط دیپلماتیک میان دولتها، در سال 1961 در شهر وین، پایتخت اتریش به تصویب دولتها رسید. بنابراین، علی رغم اینکه برقراری روابط دیپلماتیک ریشه تاریخی دارد و به دوران باستان برمی گردد، شکل گیری حقوق دیپلماتیک به صورت امروزی بعد از جنگ جهانی دوم بود.

حقوق دیپلماتیک روابط دیپلماتبک میان دولتها را سامان دهی و نظام مند کرده. مطابق با این حقوق، برقراری روابط دیپلماتیک مستلزم شرایطی است: اولا، فقط کشورها حق برقراری روابط دیپلماتیک را دارند.ثانیا، دو طرف رابطه باید موجودیت یکدیگر را به رسمیت بشناسند. ثالثا، کشورها باید با رضایت خودشان متقابلا بر ایجاد روابط دیپلماتیک توافق کنند. با مجموع این سه شرط، کشورها می توانند در قلمرو همدیگر نمایندگیهای دائمی یا موقتی برپا کنند. ماموران  نماد استقلال و حاکمیت کشور خودشان هستند.

روابط دیپلماتیک ابزار اجرای سیاست خارجی است و دیپلماتیک ویژگی خاص روابط خارجی دولتهاست. عامل اجرایی این سیاست را دیپلمات و نحوه اداره آن را دیپلماسی میگویند.

اجرای دیپلماسی بر عهده گروهی است که (هیات دیپلماتیک) نامیده می شود. این گروه نماینده رسمی کشور فرستنده در کشور پذیرنده یا میزبان است.وظیفه این هیات حفظ منافع دولت و شهروندان کشور فرستنده در کشور میزبان است. البته این امر در چارچوب حقوق بین الملل صورت میگیرد.

برقراری رابطه کنسولی میان دولتها پیشینه ای دیرینه دارد؛ این رابطه ابتدا در مصر، سپس در در دولت شهرهای یونان باستان، البته نه به مفهومه گسترده امروزی آن، شکل گرفت. چنین رابطه ای به تدریج میان سایر کشورها نیز رواج یافت.هدف از روابط کنسولی گسترش روابط انسانی بین کشورها و فرهنگهای مختلف، تجارت بین المللی، ایجاد روابط اقتصادی میان خارجیان و اتباع کشورهای اروپایی وغیر اروپایی اهمیت بسیاری داشته است. در جهان امروز، روابط کنسولی از جنبه دیگری مطرح است و به منظور گسترش روابط تجاری بین المللی اهمیت ویژه ای دارد. روابط کنسولی نسبت به روابط دیپلماتیک قدمت بیشتری دارد. در روابط کنسولی، برعکس روابط دیپلماتیک، حقوق مکتوب بر قواعد عرفی مقدم است، زیرا مقررات مربوط به آن از ابتدای موضوع معاهدات دوجانبه میان کشورها بوده است.

عملکرد و حقوق کنسولها، چه به لحاظ کار کردی و چه از منظر جایگاه حقوق، متفاوت با نمایندگان دیپلماتیک است. این افراد گرچه نمایندگان دول فرستنده برای مقاصد خاص هستند، بر خلاف مامورین دیپلماتیک از مصونیت کامل در برابر قوانین و صلاحیتهای اجرای دولت پذیرنده بهرمند نیستند و مصونیتهای آنها نسبتی است در واقع طیف وظایف کنسولی بسیار متنوع است و در برگیرنده اموری از قبیل حفظ منافع دولت فرستنده و اتباع آن،توسعه روابط اقتصادی و فرهنگی، صدور گذرنامه و روادید، اداره اموال اتباع دولت فرستنده در کشور میزبان، ثبت فوت، ازدواج و طلاق آنان و نظارت بر کشتیها و هوا پیماهای متعلق به دولت فرستنده است.(خالوزاده،7،1390 )

شرح و بیان مسئله:

حقوق دیپلماتیک یکی از شاخه های حقوق بین الملل است که هنجار ها و قواعد ماموریت های دیپلماتیک را بیان می کند. مقررات و قواعد حاکم بر ماموریت های دیپلماتیک تا قرن ها با توجه به عرف بین المللی تعیین می شد از مهمترین ویژگی های اصل مزایا و مصونیت و امنیت نمایندگان بود که حتی در زمان جنگ میان دو کشور مورد احترام قرار داشت اما از دهه 1960 با تدوین کنوانسیونهای وین “کنوانسیون راجع به روابط دیپلماتتیک ” 1961 و “کنوانسنیون راجع به روابط کنسولی “1963 که توسط کمسیون حقو ق بین الملل سازمان ملل نوشته و بسیاری از کشورها به ان پیوستند ،این رشته از وضعیت عرفی به حالت مدون در امد . سه کنوانسیون دیگر که اهمیت محوری  در تعین قواعد حقوق دیپلماتیک دارد شامل ” کنوانسیسون راجع به ماموریت های ویژه “مصوب 1969 در مجمع عمومی سازمان ملل “کنوانسیون راجع به جلوگیری و مجازات جرائم علیه اشخاص مورد حمایت بین المللی ” مصوب 1973 در مجمع عمومی و “کنوانسیون راجع به نمایندگی دول در روابط خود با سازمانهای بین المللی جهانی” مصوب 1975 در کنفرانس وین میشود (معین زاده،عباس.1372).

نقش اسلام در توسعه حقوق و روابط دیپلماتیک : این مطلب مسلم است که در آغاز و پیش از تنظیم قواعد حقوق بین الملل ،برای یک مدت مدید مقررات دینی بر روابط دیپلماتیک حکمفرما بودندروابط دیپلماتیک به طور خاص و روابط بین الملل به طور عام ثمره تمدن ها و ادیان گوناگون هستند . مطابق ماده 9 اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری ، اعضای این دیوان علاوه بر شرایط شخصی باید نماینده انواع بزرگ تمدن ها و و مهمترین نظامهای حقوقی جهان باشند تدوین کنندگان این اساسنامه در تنظیم این ماده ،از جمله بر تمدن اسلام و رژیم حقوقی آن تاکید داشته اند. در همین ارتباط دولت های کشورهای اسلامی نیز طی نامه ای به دبیر کل جامعه ملل اظهار نمودند “بدون تردید ،تمدن اسلام با سابقه درخشان خود “،در گذشته و حال یکی از انواع تمدن ها را تشکیل داده و حقوق اسلام ،که بر بخش عظیمی از جمعیت جهان حاکم است ،دارای نظام حقوقی مستقل با منابع و ساختار و مفاهیم خاص خود می باشد ” در آوریل 1945 در کنفرانس سانسفرانسیکو نیز این نکته مورد تایید قرار گرفت که نظام حقوقی اسلام یکی از نظامهای متمدن و مستقل مورد نظر ماده 9 اساسنامه دیوان است (میرمحمدی ،سید مصطفی.1382).

اصل اساسی در حقوق بین الملل عمومی اینگونه است : دو دولت زمانی می تواند باهم روابط دیپلماتیک برقرار کند که در آن خصوص توافق نموده باشند

از سوی دیگر آنچه که در بر قراری روابط دیپلماتیک میان دو کشور مورد توجه است این است که روابط فقط بین دولت هایی میتوان برقرار شود که شرایط حقوقی لازم را داشته باشد و در مورد روابط دیپلماتیک این شرایط محدود به شناخت رسمی هردو دولت و توافق بین آنها و احراز وجود رابطه با اعزام نماینده از طرف نزد طرف دیگر یا متقابلا از سوی هر دو طرف است. از این رو شرایط برقراری روابط دیپلماتیک را می توان اینگونه یان کرد.

1-    دو طرف رابطه به معنی حقوق بین المللی دولت باشند

2-    دوطرف رابطه موجودیت و هویت یکدیگر را به رسمیت شناخته باشند

3-    برای بر قراری چنین رابطه ای توافق کرده باشند

مأموران دیپلماتیک دارای مقام نمایندگی کشورفرستنده هستند و حضورآنها به مثابه حضورمستمریک کشورنزد کشوردیگراست، لذا آنان نماینگراقتدارو استقلال و حاکمیت کشورفرستنده هستند.(هاشمی،7،1387)

حقوق دیپلماتیک شاخه­ای از حقوق عمومی خارجی (بین­الملل عمومی) است که درباره اعمال و نظامات روابط خارجی دولت و نمایندگی او در خارج بحث می­کند؛ یعنی هم از امور بین­الملل و هم از نحوه اجرای آنها. به عبارت دیگر حقوق دیپلماتیک مجموعه قواعدی است که نظام روابط سیاسی خارجی بین دولت­ها بر اساس آن استوار است.

در این تعریف دو ویژگی مشهود است:

1- موضوع حقوق دیپلماتیک، روابط سیاسی خارجی است.

2- روابط سیاسی بین دولت­ها برقرار می­شود.(عبدالمجید زواری،5،1384)

ادبیات تحقیق:

معین زاده در کتاب “حقوق دیپلماتیک نوین” به بررسی مقررات و قواعد حاکم برماموریت های دیپلماتیک می پردازد که تا قرن ها با توجه به عرف بین الملل تعیین میشد و همچنین به ضرورت برقراری روابط دیپلماتیک بین کشور ها می پردازد. (معین زاده، 1372).

پرویز ذوالعین در” کتاب حقوق کنسولی” به بررسی روابط کنسولی که به منظور حفظ منافع افراد کشوری در کشور دیگر که از قدیمی ترین روابط بین المللی است و با گسترش روابط بین المللی، در زمینه سیاسی ،طی دو قرن اخیر بمرور نمایندگی های دائم دیپلماتیک، بین دولتها برقرار گردیده و به سرعت بر تعدادس شان افزوده شده است  می پردازد(ذوالعین،1388). 

عبدالحکیم سلیمی در مقاله ای تحت عنوان”حقوق دیپلماتتیک در اسلام “به بررسی حقوق دیپلماتیک و منابع  حقوق دیپلماتیک در اسلام که عبارت است از “کتاب ،سنت،عرف،سیره عقلا و احکام حکومتی پرداخته و حقوق اقلیت های دینی که از موضوعاتی هستند که می توان از آنها در تبیین حقوق دیپلماتیک استفاده کرد و اینکه اسلام دین جهانی است و هدایت انسانها به سوی حق رسالت اصلی این دین مبین به شمار می اید روابط دیپلماتیک در نظام حقوقی اسلام جایگاه خاصی مییابد ،چرا که به مقتضای حکمت ،دیپلماسی فعال و حکیمانه پیشرط دعوت و هدایت است.(عبدالحکیم سلیمی،1388).

پرویز ذوالعین در کتاب “حقوق دیپلماتیک”به بررسی افرادی که در طرح ریزی سیاست خارجی و تعیین خط مشی آن دخالت دارند پرداختهو همچنین کوشش های فردی و جمعی و دولتی و سازمانهای بین المللی برای تدوین قواعد مربوط به ماموران دیپلماتیک را تشریح کرده است.(ذوالعین،1384)

ضرورت و نوآوری تحقیق:  

 امروزه ما در دنیایی زندگی می کنیم که نمیتوان نقش روابط دیپلماتیک و کنسولی را در عرصه جهان نادیده بگیریم زیرا با گسترش برقراری این روابط در زمینه های مختلفی از جمله سیاسی و اقتصادی و تاثیر پذیری سیاست های خواه ناخواه از سیاست های این روابط ما احساس نیاز کردیم که تحقیق جامع در این زمینه میتواند سیاست های دولت را در برخورد با این روابط بیشتر همگون کند

از آنجاییکه برقراری روابط دیپلماتیک و کنسولی تاثیر بسزایی در بهبود روابط بین دولت ها دارد بنابرین مزایایی که در برقراری این روابط دیپلماتیک و کنسولی در نظر گرفته می شود میتواند در هر چه بهتر شدن روابط سیاسی و اجتماعی ،فرهنگی ،اقتصادی کمک کند

.. 66

… 70

… 72

73

. 79

  79

. 80

. 81

  82

. 83

.. 84

.. 86

.. 88

. 93

.. 94

.. 94

.. 99

. 99

. 100

.. 101

.. 103

… 108

. 108

. 108

109

111

.. 115

.. 122

.. 123

. 127

نتیجه گیری.. 134

.. 137

.. 140

 مقدمه 

از زمان تشکیل نخستین دولت شهرها همواره افرادی وجود داشته اند که با نظام حاکم سیاسی، اقتصادی و… مخالف بوده و این مخالفت را گاهی به صورت نافرمانی و شورش نشان داده اند. از همان زمان سایر دول رقیب از این فرصت استفاده و جهت تضعیف آن دولت از افراد ناراضی و نافرمان به شکلهای مختلف حمایت کرده اند. در یکی دو قرن اخیر و پس از بروز پدیده استعمار و تشکیل جریانات ملی گرایانه برای مقابله با آن گروههای انسانی مسلح جایگاه ویژه ای در روابط بین کشورها پیدا کردند. پس از این دوره و روی کارآمدن دولتهای فرد سالار دیکتاتور و همچنین ترسیم مرزها بدون توجه به ترکیب قومی،زبانی،نژادی و مذهبی گروههایی تحت همین تفکرات(قومی و مذهبی) تشکیل و خواستار تشکیل دولت با حضور تمام گروههای قومی،نژادی یا به دنبال جدایی و انضمام به کشور دیگر و حتی استقلال شده اند.در این میان کشورهایی بوده و هستند که منافع خود را در تحقق اهداف شورشیان می بینند و آنها را در زیر چتر حمایتی خود قرار می دهند.

بیان مساله

گرچه در گذشته تنها کشورها بعنوان تابعان حقوق بین الملل مطرح بوده اند اما با توسعه تابعان حقوق بین الملل شاهد ورود بازیگران جدیدی به عرصه روابط بین الملل بوده و هستیم.در قرن بیستم و قرن کنونی با تشکیل گروههای انسانی تحت عنوان نهضتهای آزادیبخش و گروههای شورشی و شبه نظامی این گروهها از یکسو به بسیاری از قواعد حقوق بین الملل ملتزم شده اند و از سوی دیگر با توجه به افزایش روند تشکیل این گروهها در عرصه بین المللی ضرورت توجه به جایگاه بازیگران غیر دولتی تحت عنوان گروههای شورشی و شبه نظامی جلب توجه می کند.در شرایط کنونی بین المللی که بسیاری از دولتها در پی اهداف خود و محدودیت در مداخله مستقیم اقدام به حمایت از گروههای شورشی و شبه نظامی می کنند و این موضوع بر تاثیر گذاری این گروهها در معادلات جهانی افزوده است.در پی همین حمایتها و اقدامات گروههای شورشی و شبه نظامی همواره انگشت اتهام به سوی دول حامی این گروهها بعنوان مسئول اقدامات صورت گرفته اشاره رفته است.اصل حق تعیین سرنوشت بر پایه نظریه حق حاکمیت مردم استوار است. بر اساس این حق، مردم می توانند آزادانه وضعیت نحوه اداره سیاسی جامعه خودشان را تعیین کنند.البته مفهوم حق تعیین سرنوشت از گذشته تا کانون دچار تغییر شده است و از بعد داخلی به بعد بین المللی در گذر  بوده است.حق تعیین سرنوشت داخلی که بر طبق آن هر خلقی حق این را دارد، نظام سیاسی، حقوقی، اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی خود را خود به طور آزادانه انتخاب کند. آنچه مورد منازعه و نامشخص است حق تعیین سرنوشت بیرونی یعنی تصمیم گیری در مورد هویت و شناسایی بین المللی یک خلق می باشد، چرا که این بعد بدین معنا می باشد که هر خلقی که مایل باشد یک دولت خودی تشکیل دهد، اجازه داشته باشد،از مجموعه کشوری که تاکنون در آن زیسته جدا شود و دولت خود را بنیاد نهد.درپوشش همین حق بوده است که کشورها شاهد شورش،انقلاب و تجزیه بوده اند و این حق باعث تشکیل گروههای شورشی و شبه نظامی شده است.که در پی احقاق این حق شده اند و دولتهای ثالث نیز به اشکال مختلف از این گروهها حمایت کرده اند.از آنجا که اصل عدم مداخله بیان می کند هیچ دولت یا گروهی ازدولتها حق مداخله مستقیم یا غیر مستقیم،به هر دلیلی،در امور داخلی یا خارجی دولت دیگری را ندارد در صورت حمایت دولتها از شورشیان به نظر میرسد نقض یک تعهد بین المللی صورت گرفته است.البته قابلیت انتساب مهم ترین نکته برای تحقق مسئولیت بین المللی دولتها در رابطه با حمایت از شورشیان است که این موضوع همواره از مباحث پیچیده و کلیدی بوده است.و با توجه به این که در دهه های اخیر با بروز درگیریها در کشورههای آفریقایی و خاورمیانه وتحولات کشورهای عربی به ویژه لیبی و سوریه موضوع حمایت از شورشیان و شبه نظامیان و اعمال انها و در نتیجه مسئولیت دولتهای حمایت گر بیش از پیش خود نمایی می کند.با توجه به اهمیت  حقوقی موضوع در این پژوهش سعی بر آن است تا اقدامات حمایتگرانه از گروههای شورشی وشبه نظامی در قالب نظام مسئولیت بین المللی آورده و ابعاد و جنبه های مختلف این موضوع را بررسی کنیم. 

جنبه جدید بودن و نوآوری طرح در چیست؟

گر چه در حوزه مسئولیت بین المللی پژوشهای مختلفی صورت گرفته است اما در رابطه با مسئولیت دولتها ناشی از حمایت از شورشیان و شبه نظامیان موضوعی است که چندان به آن پرداخته نشده است و انتظار می رود در این پژوهش با دقت کافی مورد بررسی قرار گیرد و یافته های آن بتواند در بیان و روشن سازی این موضوع مهم و البته پیچیده موثر واقع گردد.

بیان سؤال‌های تحقیق

بخش اول : حمله آمریکا به عراق…………………………………………………………………………………………75

گفتار اول : رفتار نیروهای اشغالگر از منظر حقوق بین الملل بشردوستانه………………………………….77

گفتار دوم : مسئولیت ناشی از نقض حقوق بشردوستانه بین المللی…………………………………………..81

بخش دوم :حمله رژیم صهیونیستی به نوار غزه……………………………………………………………………..82

گفتار اول : نقض تعهد به رعایت ممنویت در انتخاب شیوه های نبرد………………………………………..83

گفتار دوم : ممنوعیت حمله به اموال غیر نظامی……………………………………………………………………..85

گفتار سوم : مسئولیت رژیم صهیونیستی در قبال جنایات جنگی در غزه…………………………………….85

فصل پنجم : نتیجه گیری و پیشنهادات………………………………………………………………………………..88

پیوستها……………………………………………………………………………………………………………………………..93

فهرست منابع…………………………………………………………………………………………………………………….94

 مقدمه  

شناخت مسئله

          الف)در خلال یک درگیری مسلحانه بین نیروهای مسلح دوکشور A و  B، واحد پیاده نظامی متشکل از نیروهای مسلح کشور A دستور مقابله با دشمن که یک دهکده مرزی را به اشغال درآورده دریافت مینماید. بهمراه این گروهان چند خبرنگار بین المللی نیز برای پوشش خبری مناطق درگیری حضوردارند. دسته ای از افراد، مامور تسخیر وپاکسازی ساختمانهای دهکده میگردند.پس از یک درگیری وتبادل آتش چندساعته ، سه نفر از افراد دشمن  با نشان دادن پرچم سفید از خانه ای خارج میشوند. یکی از آنها دارای جراحت شدید در ناحیه سربوده ویکی هم ازناحیه بازو مورد اصابت قرار گرفته است.ناگهان صدای رگبار گلوله بگوش رسیده وهر سه نفر از افراد دشمن بر زمین میافتند.در میان بهت وحیرت فرمانده دسته و دیگران، متوجه میشویم که تیراندازی توسط یکی از سربازان کشور A  و بدون اجازه مافوق صورت گرفته است. در این هنگام مسئولیت فرمانده جزء وفرماندهان رده بالاتر چیست؟ آیا به قتل رساندن افرادی که فاقد سلاح بوده ودرحال تسلیم شدن بودند ، نقض یک تعهد بین المللی بشمارمیرود؟ درآنصورت وظیفه بین المللی کشورهای A  وB  چه خواهد بود؟

          ب) یک دسته پروازی از هواپیماهای نظامی، دربازگشت ازماموریت بمباران اهداف دشمن، به چند شناور بازرگانی که پرچم کشور ثالثی را برفراشته اند برمیخورند و فرمانده اسکادران به تصور اینکه این شناورها متعلق به دشمن است، دستور حمله به آنها راصادر میکند.دراینصورت حقوق دولت ثالث که زیاندیده چیست؟ آیا دولت صاحب اسکادران پروازی در قبال دولت زیاندیده مسئول است؟راههای احقاق حق دولت زیاندیده چیست؟

          دو مثال فوق الذکر ومسایلی از این دست ، بعنوان مسایل مهم ودر عین حال اجتناب ناپذیرجنگ و مخاصمات مسلحانه بشمار میروند که یاری حقوقدانان بین المللی را درعرصه جدید مسئولیت بین المللی دولتها می طلبند. تحقیق حاضر درصدد روشن نمودن ابعاد این مسایل وپاسخگویی به نیاز کنونی حقوق بین الملل میباشد.