مبحث چهارم: مصونیت سازمانهای بین المللی.. 22

 

مبحث پنجم: دکترین عمل دولت… 23

 

فصل دوم : پیشینه مصونیت دولت… 24

 

گفتار اول: دوره مصونیت مطلق.. 25

 

گفتار دوم: مصونیت محدود. 25

 

فصل سوم: مبانی حقوقی شکل گیری نظریه مصونیت… 28

 

گفتار اول: تعریف تئوری های مصونیت… 29

 

مبحث اول: تئوری استقلال: 29

 

مبحث دوم: تئوری شأن و منزلت: 30

 

مبحث سوم: تئوری فرا سرزمینی: 31

 

مبحث چهارم: تئوری نزاکت: 32

 

مبحث پنجم: تئوری کارکرد گرا: 33

 

مبحث ششم: تئوری رضایت ضمنی: 33

 

مبحث هفتم: تئوری عمل متقابل.. 34

 

مبحث هشتم: تئوری اصل عدم مداخله. 34

 

گفتار دوم: مبانی حقوقی مصونیت در حقوق بین الملل.. 35

 

مبحث اول: دکترین.. 36

 

مبحث دوم: رویه قضایی.. 41

 

بخش دوم: رویکرد دیوان بین المللی دادگستری به مصونیت دولت در رای میان آلمان و ایتالیا 48

 

فصل اول: بررسی مستثنیات قاعده مصونیت در رای مصونیت صلاحیتی.. 50

 

گفتار اول: پیشینه شکل گیری دعوی آلمان علیه ایتالیا در دیوان.. 51

 

گفتار دوم: تقابل اعمال حاکمیتی و اعمال تصدی.. 58

 

مبحث اول: تعریف اعمال حاکمیتی و اعمال تصدی.. 59

 

مبحث دوم : معیار های تمایز میان اعمال حاکمیتی و اعمال تصدی.. 66

 

بند اول: رویکرد ماهیت عمل.. 67

 

بند سوم: رویکرد فهرستی.. 72

 

بند چهارم: معیار مختلط در کنوانسیون ملل متحد. 74

 

گفتار سوم :استثنائات شبه جرم داخلی.. 77

 

مبحث اول: تعریف شبه جرم. 78

 

مبحث دوم :مبنای استثنای شبه جرم. 79

 

بند اول: شبه جرم به عنوان عمل تصدی.. 80

 

بند دوم: صلاحیت دادگاه انسب… 82

 

مبحث سوم: بررسی استثنای شبه جرم در قوانین دولت ها 83

 

مبحث چهارم: بررسی استثنای شبه جرم در رویه دولت ها 86

 

مبحث پنجم: بررسی استثنای شبه جرم در رویه بین المللی.. 90

 

بند اول: کنوانسیون اروپایی مصونیت… 90

 

بند دوم: کنوانسیون مصونیت قضائی دولت ها و اموال آن ها 92

 

مبحث ششم: استثنای شبه جرم در حقوق بین الملل عرفی.. 97

 

گفتار چهارم: ماهیت خاص اقدامات ارتکابی.. 100

 

مبحث اول: تحولات قاعده مصونیت دولت در پرتو توسعه حقوق بشر. 101

 

بند اول: استثناء حقوق بشر. 101

 

بند دوم :بررسی استثنای حقوق بشر در رویه مراجع قضایی داخلی.. 103

 

1) قضیه آمرادا هس… 103

 

2) قضیه سیدرمن.. 105

 

3) قضیه نلسون. 108

 

4 ) قضیه هوگو پرینکز. 109

 

5) قضیه جونز. 112

 

6) قضیه فرّینی.. 114

 

بند سوم: استثنای حقوق بشر در رویه مراجع بین المللی.. 119

 

1) کمیته ضد شکنجه. 119

 

2) دیوان اروپایی حقوق بشر. 120

 

الف) قضیه سلیمان الادسانی.. 120

 

ب) قضیه دیستومو. 123

 

3) دیوان بین المللی دادگستری.. 126

ader>

 

 

131

 

مبحث دوم: ارتباط میان قواعد آمره و قاعده مصونیت… 136

 

بند اول: مفهوم و ماهیت قاعده آمره 136

 

1) مقتضیات عضویت در اجتماع بین المللی.. 140

 

2)اِشکال محدودیت قلمرو مفهوم قاعده آمره 141

 

3) حاکمیتی نبودن اعمال ناقض قاعده آمره: 143

 

بند دوم : رویارویی قاعده آمره با قاعده مصونیت دولت… 145

 

1)اثر نقض قاعده آمره بر مصونیت دولت… 146

 

2)اِشکال اختلاف ماهوی قاعده آمره با قاعده مصونیت… 154

 

فصل دوم: جبران خسارت قربانیان نقض‌های شدید حقوق بین‌الملل بشردوستانه. 161

 

گفتار اول: معنا و مفهوم جبران خسارت… 161

 

گفتار دوم: انواع جبران خسارت… 164

 

مبحث اول: اعاده وضع به حالت اولیه. 164

 

مبحث دوم: پرداخت غرامت… 164

 

مبحث سوم: خسارت تنبیهی.. 166

 

مبحث چهارم: جلب رضایت… 167

 

گفتار سوم: توسعه تدریجی حق دادخواهی و جبران خسارت… 168

 

مبحث اول: اعلامیه اصول اساسی و راهنمای حق دادخواهی و جبران خسارت 2006. 169

 

مبحث دوم: پیش نویس سال 2010 انجمن حقوق بین‌الملل درخصوص جبران خسارت قربانیان جنگ… 170

 

گفتار چهارم: موانع حق دادخواهی و جبران خسارت قربانیان نقضهای شدید حقوق بشردوستانه. 171

 

مبحث اول: تحول حاکمیت و حقوق بنیادین بشر. 172

 

مبحث دوم: موانع سلب مصونیت دولت در موارد نقض قواعد آمره در جبران خسارت نقضهای شدید حقوق بشر و حقوق بشردوستانه  173

 

نتیجه گیری: 177

 

منابع.. 182

 

 مقدمه                                                 

 

مصونیت دولت یکی از کهن ترین قواعد حقوق بین‏الملل می‏باشد. هر دولت خود و اموال شان از مصونیت در مقابل صلاحیت دادگاه های کشور دیگر برخوردار می‏باشند(ماده 5 کنوانسیون ملل متحد در مورد مصونیت دولت، 2004). این مصونیت به وضعیت دولت، به مثابه یک موجودیت حقوقی بین‏المللی، مربوط می‏شود. مصونیت دولت مبتنی بر اصول بنیادین برابری دولتها و رفع در برابر مداخله می‏باشد. یکی از موضوعات اختلافی در نزد محاکم بین‏المللی رابطه بین مصونیت دولت و قواعد آمره می‏باشد. دیوان بین‏المللی دادگستری درپرونده مصونیت های صلاحیتی دولت (دعوای آلمان علیه ایتالیا با ورود ثالث یونان )  به بررسی این موضوع پرداخته است.

 

 

• بیان مسئله

 

مصونیت از نظر لغوی به معنای پذیرش وضعیت و امتیازات خاصی برای یک شخص معین می باشد. از نظر حقوقی مصونیت مفهوم و اشکال خاصی را پیدا کرده است. مصونیت، در حقوق بین الملل در دو حوزه شخصی (مصونیت خود دولت) و کارکردی (مصونیت های دیپلماتیک و مصونیت سران دولت)‌ قابل بحث می باشد. این دو مصونیت اگر چه از هم متمایز هستند اما ارتباط بسیار نزدیکی با هم دارند. البته به این مصونیت ها باید مصونیت سازمان های بین المللی و کارکنان آنها را نیز افزود. (Stoll, 2011, para 13)

 

مفهوم مصونیت قدمتی به اندازه اصل صلاحیت سرزمینی دارد؛ اگر چه برخی آن را همزاد و همراه اصل برابری حاکمیت ها می دانند. امروزه بخشی از قواعد حقوق بین الملل، مشخصاً در حوزه عرفی ناظر بر مصونیت دولتها می باشد. این مصونیت در دو حوزه صلاحیتی و اقدامات اجرایی مطرح بوده و  همچنین هم شامل اقدامات دولت و هم اموال آن می باشد. مصونیت از صلاحیت به عنوان یک قاعده شکلی، از قواعد کهن و اولیه حقوق بین الملل بوده و تا کنون دستخوش تحولات ماهوی شده است. در حقیقت این قاعده از یک وضعیت مطلق به وضعیتی نسبی و محدود تبدیل شده است.

 

در ابتدا تمام اقدامات دولت خارجی در مقابل دادگاه های یک دولت دیگر مصون از رسیدگی بود. به تدریج اقدامات دولت به دو دسته اقدامات حاکمیتی (عمومی) و اقدامات تصدی (خصوصی) تقسیم گردید و تنها اقدامات حاکمیتی مشمول مصونیت بودند. در عین حال نیز برخی از اقدامات حاکمیتی از چتر حمایتی قاعده مصونیت خارج شدند.(بنگرید به کنوانسیون اروپایی راجع به مصونیت دولت و اموال آن و همچنین کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به مصونیت دولت و اموال آن،2004).

 

رای دیوان بین المللی دادگستری در پرونده مصونیت صلاحیتی هرچند به صراحت رسیدگی به موضوع مصونیتهای سران دولتها را نپذیرفته  و تنها  مصونیت دولت را از نقطه نظر صلاحیت محاکم کشورهای دیگرمورد رسیدگی قرار داده است،  (Judgment, Germany v. Italy, 2012, para 91)  اما نشاندهنده نمونه ای جالب ازحل اختلافات بین المللی است که درآن طرفین از دیوان، خواهان شناسایی و اعمال اصول و قواعدی ماهوی در ساختار قواعد عرفی بین المللی می باشند. هرچند آلمان و ایتالیا، به عنوان طرفهای اصلی و یونان به عنوان ثالث پرونده، پیرامون این موضوع که نیروهای آلمانی درطول جنگ جهانی دوم مرتکب نقض های فاحش حقوق بشر دوستانه شده اند توافق نظر دارند ((Keitner,2013,167  اما ایتالیا با استناد به تحولات صورت گرفته در حوزه حقوق بین الملل و به ویژه حقوق بشر و حقوق بشردوستانه مدعی بروز استثنایی جدید نسبت به قاعده مصونیت بود. (Judgment, Germany v. Italy, 2012, para 86)   در مقابل آلمان مدعی بود که حتی نقض قواعد آمره سبب نمی شود تا مصونیت دولت در مقابل دادگاه های خارجی نادیده گرفته شود.(Ibid., para 92)  لازم به توضیح است که گسترش روز افزون تئوری مصونیت محدود به ابعاد مختلف اعمال و اموال دولتها،  به ویژه تحولات اخیر در عرصه حقوق مصونیت، که نشانگر وجود گرایش به محدود ساختن مصونیت در ابعاد جدید تری همانند حقوق بشر و حقوق بشردوستانه ، الزاماً منتهی به تضعیف حاکمیت نگشته است. شاید دلیلی که برای آن بتوان ذکر کرد این که اینچنین رویکردی منجر به ایجاد نهاد های ذیربط بین المللی نشده است. آنچه واقعیت دارد این است که محدود شدن مصونیت دولت خوانده منتهی به افزایش صلاحیت دولت مقر دادگاه شده است و نه توسعه نهادین حقوق بین الملل، بدیهی است که چنین رویکردی موجب تضعیف اصل تساوی حاکمیت ها می شود. (خضری، 1388، 9)

 

 

• ضرورت و نوآوری تحقیق:

 

مساله تعارض بین قواعد ماهوی آمره و قواعد راجع به مصونیت (اعم از مصونیت های دیپلماتیک و مصونیت وزیران امورخارجه و مصونیت دولت) از جمله بحث هایی است که در دو پرونده در نزد دیوان بین المللی دادگستری مطرح شده است:‌ پرونده مربوط به حکم بازداشت (کنگو علیه بلژیک، 2002) و پرونده مربوط به مصونیت های صلاحیتی دولت (آلمان علیه ایتالیا، 2012).  تنها پرونده اخیر به بحث تزاحم بین قواعد آمره و قواعد صلاحیتی راجع به مصونیت دولت می پردازد. این تحقیق به عنوان یک کار پژوهشی می تواند به تحلیل و نقد رویه دیوان در این خصوص بپردازد و از این طریق به توسعه ادبیات حقوق بین الملل در این حوزه منجر شود.

 

 

• سوالات تحقیق:

 

• با توجه به تحولات صورت گرفته در حوزه های مختلف حقوق بین الملل و به ویژه حوزه حقوق بشر و حقوق بشردوستانه و نبود یک مرجع قضایی بین المللی با صلاحیت اجباری، وجود مصونیت دولت را چگونه می توان توجیه کرد؟

 

• آیا دیوان بین المللی دادگستری در رویه خود و به ویژه در رای مصونیت های صلاحیتی (آلمان علیه ایتالیا) مصونیت را مانعی در جهت دسترسی زیاندیدگان به جبران خسارت تلقی می نماید؟

 

• آیا میان قواعد ماهوی آمره و قواعد شکلی صلاحیتی تعارض وجود دارد یا تزاحم؟

 

• آیا در پرتو رویه دیوان بین المللی دادگستری می توان نقض قاعده آمره را به عنوان یک استثنای در حال ظهور نسبت به قاعده مصونیت دولت تلقی کرد؟

 

• فرضیات تحقیق:

 

• علی رغم تحولات صورت گرفته در حوزه های مختلف حقوق بین الملل و به ویژه حوزه حقوق بشر و حقوق بشردوستانه و نبود یک مرجع قضایی بین المللی با صلاحیت اجباری، وجود مصونیت دولت همچنان لازم و قابل توجیه می باشد.

 

• دیوان بین المللی دادگستری در رویه خود و به ویژه در رای مصونیت های صلاحیتی (آلمان علیه ایتالیا) مصونیت را مانعی در جهت دسترسی زیاندیدگان به جبران خسارت نمی داند.

 

• میان قواعد ماهوی آمره و قواعد شکلی صلاحیتی تعارض وجود ندارد. دیوان بین المللی دادگستری با بکارگیری معیار تفکیک بین قواعد ماهوی و شکلی حقوق بین الملل اشاره کرده است. بنابراین هرگاه مصونیت موجد اثری شکلی و صلاحیتی باشد صرفنظر از موضوع دعوا برقرار مانده و مانع رسیدگی ماهوی می گردد.

 

 

       گفتار پنجم: انواع مالکیت به اعتبار اصالت و تبعیت…………………………………. 22

 

              الف) مالکیت اصلی…………………………………………………………………. 22

 

              ب) مالکیت تبعی……………………………………………………………………. 23                                                                                                          

 

       گفتار ششم: رویکرد سیستم اقتصادی اسلام در مورد مالکیت و تفاوت آن با سیستم‌های اقتصادی دیگر 26

 

 

 

مبحث دوم: معدن…………………………………………………………………………………… 27

 

       گفتار اول: تعریف…………………………………………………………………………… 27

 

       گفتار دوم: اقسام…………………………………………………………………………….. 28

 

              الف) معدن ظاهری………………………………………………………………….. 29

 

              ب) معدن باطنی……………………………………………………………………… 31

 

       گفتار سوم: ظاهری بودن معادن نفت و گاز……………………………………………. 33

 

مبحث سوم: حاکم…………………………………………………………………………………… 34

 

       گفتار اول: تعریف…………………………………………………………………………… 34

 

       گفتار دوم: منظور از «حکومت اسلامی» در اصل چهل و پنجم قانون اساسی ایران       36

 

              الف) مفهوم «حکومت اسلامی»…………………………………………………… 36

 

              ب) مقام معظم رهبری، حاکم فعلی جمهوری اسلامی ایران……………….. 38

 

مبحث چهارم: نفت و گاز…………………………………………………………………………. 39

 

فصل دوم: تئوری‌های مطرح در فقه و حقوق ایران……………………………………….. 40

 

مبحث اول: مالکیت امام (مالکیت حکومت)…………………………………………………… 41

 

       گفتار اول: بیان تئوری………………………………………………………………………. 41

 

       گفتار دوم: دلائل…………………………………………………………………………….. 43

 

              الف) موثقه اسحاق بن عمار………………………………………………………. 44

 

              ب) روایت أبی بصیر و روایت داود بن فرقد………………………………… 45

 

              ج) ایجاد نظم و عدالت اجتماعی………………………………………………… 46

 

       گفتار سوم: لزوم اذن امام جهت تصرف در معدن……………………………………. 46

 

مبحث دوم: اباحه……………………………………………………………………………………. 49

 

       گفتار اول: بیان تئوری………………………………………………………………………. 49

 

       گفتار دوم: دلائل…………………………………………………………………………….. 53

 

 

 

              الف) إصاله الإباحه……………………………………………………………… 53

 

              ب) سیره مسلمانان………………………………………………………………….. 54

 

              ج) عموم آیه شریفه « هُوَالَّذی خَلَقَ لَکُم ما فِی الاَرضِ جَمیعًا »………………………………………………………………………………………………………….. 55

 

              د) ظاهر روایات وجوب پرداخت خمس در معادن………………………….. 56

 

       مبحث سوم: مالکیت عمومی………………………………………………………………. 56

 

             گفتار اول: بیان تئوری………………………………………………………………… 56

 

             گفتار دوم: مالکیت عمومی، تئوری مورد قبول در حقوق ایران……………… 58

 

              الف) تشریح قوانین فعلی…………………………………………………………. 58

 

              ب) مروری بر تاریخچه قوانین ایران……………………………………………. 63

 

مبحث چهارم: تفصیل با ملاک نوع مالکیت زمین……………………………………………. 64

 

       گفتار اول: تفصیل اول بین املاک دولتی و املاک عمومی و املاک خصوصی (تفصیل فیاض)  65

 

              الف) معدن در املاک دولتی………………………………………………………. 65

 

              ب) معدن در املاک عمومی………………………………………………………. 65

 

              ج) معدن در املاک خصوصی…………………………………………………….. 66

 

       گفتار دوم: تفصیل دوم بین املاک دولتی و املاک عمومی و املاک خصوصی (تفصیل شهید ثانی)      67

 

              الف) معدن در املاک دولتی………………………………………………………. 68

 

              ب) معدن در املاک عمومی………………………………………………………. 68

 

              ج) معدن در املاک خصوصی…………………………………………………….. 69

 

فصل سوم: تئوری‌های مطرح در حقوق آمریکا……………………………………………. 69

 

مبحث اول: تئوری مالکیت در محل…………………………………………………………….. 69

 

مبحث دوم: تئوری عدم مالکیت…………………………………………………………………. 73

 

 

 

       گفتار اول: بیان تئوری………………………………………………………………………. 73

 

       گفتار دوم: تمایزات تئوری‌‌های رایج در حقوق آمریکا (تئوری مالکیت در محل و تئوری عدم مالکیت) 75

 

              الف) شناسایی و عدم شناسایی حق برای مالک زمین……………………….. 76

 

              ب) مادی و معنوی بودن تئوری‌های مالکیت در محل و عدم مالکیت…… 76

 

خاتمه: فرض باطنی بودن معادن نفت و گاز………………………………………………….. 77

 

نتیجه؛ مطالعه تطبیقی………………………………………………………………………………. 80

 

فهرست منابع و مآخذ…………………………………………………………………………….. 86

 

مقدمه

 

امروزه با توجه به ارزش بالای نفت و گازِ نهفته در اعماق زمین و رو به اتمام بودن این منابع و نیز به سبب منافع و درآمدهایی که دولت‌ها از استخراج نفت تحصیل می‌کنند، حقوق و قوانین مرتبط با معادن نفت و گاز از اهمیت فوق‌‌العاده‌ای برخوردار می‌باشند. کاهش مستمر نفت و گاز نه تنها موجب کاسته شدنِ اهمیت حقوق مربوط به این معادن نشده است، بلکه معادن باقیمانده دارای اهمیت بیشتری گردیده و نیازمند وضع قوانین پیشترفته‌تری خواهند بود. یکی از مسائل مرتبط با حقوق نفت و گاز، موضوع مالکیت این معادن گرانبها می‌باشد. از این گذشته، چرخیدن سیکل اقتصادی کشورهای نفت‌خیز از جمله ایران، وابستگی زیادی به بهر‌ه‌برداری از منابع نفتی دارد و برای انتفاع بهینه از این منابع، لازم است مالک آنها شناخته شده تا با لحاظ شرایط و محدودیت‌های مالکیت، اقدامات مقتضی در جهت انتفاع از منابع نفت و گاز صورت پذیرد. بنابراین روشن شدن مسئله مالکیت این منابع، از مهم‌ترین امور مربوط به حکومت می‌باشد. لذا ضروری

ader>

 

 است این مطلب روشن گردد که معادن نفت و گاز، تحت کدامیک از مالکیت‌های دولتی، عمومی یا خصوصی خواهند بود؟ تئوری مورد قبول در یک نظام حقوقی، مسلماً در وضع قوانین مربوط به مسائل نفتی تأثیر خواهد داشت و رویکرد قانون‌گذار را در قانون‌نویسی مشخص می‌کند. به طور مثال اگر دولت، مالک باشد دایره و قلمروی وسیع‌تری در اکتشاف، حفاری، استخراج و کلاً امور مربوط به منابع نفت خواهد داشت. هم‌چنین دولت، اختیارات بیشتری در مورد چگونگی هزینه کردن منافع حاصله خواهد داشت. اما در صورتیکه مالکیت این منابع از آنِ شخص خصوصی یا حتی عموم مردم باشد، منافع حاصله از نفت و گاز استخراجی، در ملکیت مالک خصوصی یا عمومی قرار خواهد گرفت، و مسلماً گستره اختیارات دولت با محدودیت بیشتری روبرو می‌باشد.

 

شایان ذکر است غیر از اصل مسئله مالکیت، مسئله دیگری که وجود دارد و البته از محدوده موضوع این تحقیق خارج است، مسئله تعیین قلمرو و محدوده مالکیت بر نفت و گاز می‌باشد. به عنوان مثال آیا مالک خود وظیفه حفاری، استخراج، ذخیره‌سازی، تصفیه و …. را به عهده خواهد داشت یا حکومت می‌تواند تصدی و یا اختیار این امور را از مالک سلب کرده یا مشروط به اخذ مجوز یا امور دیگری بکند. البته همانگونه که بیان گردید، در این تحقیق، به علت جلوگیری از اطاله کلام و هم‌چنین بی‌نظمی مطالب از بحث در مورد محدوده و قلمروی مالکیت بر معادن نفت و گاز، اجتناب کرده‌ایم و در واقع تنها به دنبال روشن شدن مالکیت بر منابع نفت و گاز خواهیم بود.

 

بنابراین مسئله و دغدغه اصلی ما در این نوشتار، شناخت «تئوری‌های مالکیت بر نفت و گاز»، به عنوان منابعی ارزشمند، می‌باشد. شناسایی هرچه بهتر این مسئله، اولاً موجبات تطبیق بین تئوری‌های پذیرفته شده در ایران و آمریکا را فراهم می‌سازد و باعث درک بهتر مزایا و معایب هر یک می‌شود و ثانیاً کمک قابل توجهی به حقوق‌دانان و قانون‌نویسان در وضع قوانین بهینه و بدون چالش می‌رساند. البته باید بدانیم مالکیت منابع گرانبهای نفت و گاز از دیرباز هم در فقه و بالطبع در حقوق ایران و هم در حقوق آمریکا با اختلافاتی همراه بوده است.

 

حال پس از روشن شدن مسئله اصلی تحقیق، که شناسایی انواع «تئوری‌های مالکیت بر نفت و گاز» می‌باشد، در اینجا به ذکر چند سوال فرعی که پاسخ آنها در تحقیق پیش‌رو خواهد آمد، می‌پردازیم:

 

 

• آیا معدن نفت و گازی که در اعماق چند صد متری زمین واقع شده است، در شمار توابع زمین قرار می‌گیرد یا نمی‌توان آنرا جزء توابع زمین محسوب کرد؟

 

• مالکیت امام یا حاکم، بر اموال عمومی به چه معنایی می‌باشد؟ آیا به مفهوم همان مالکیتی است که امام بر اموال شخصی خویش دارد یا مفهوم دیگری برای آن قائل هستیم؟

 

• اموالی که متعلق به حکومت یا دولت بوده با اموالی که در تملک جامعه می‌باشند، چه تفاوت‌هایی با یکدیگر دارند؟

 

پس از تبیین سوال اصلی و برخی از سوالات فرعی این تحقیق، در اینجا به برخی از فرضیه‌های موجود پیرامون موضوع تحقیق اشاره می‌کنیم:

 

 

• پس از تتبع در منابع فقهی و حقوقی ایران و آمریکا، به شش تئوری در مسئله مالکیت معادن نفت و گاز دست می‌یابیم که عبارتند از: «مالکیت امام، اباحه، مالکیت عمومی، تفصیل فیاض کابلی، تفصیل شهید ثانی (تئوری مالکیت در محل در حقوق آمریکا)، عدم مالکیت.»

 

• میان فقها و حقوق‌دانان در اینکه معدن نفت و گاز در شمار توابع زمین به حساب می‌آید یا خیر، اختلاف‌نظر وجود دارد. برخی بر این باورند که معدن تابع زمین بوده و لذا مالک سطح زمین، مالک نفت و گاز زیر آن نیز خواهد بود. اما در مقابل عده‌ای دیگر معتقدند که نفت و گازی که در اعماق زمین مدفون است، در زمره توابع زمین نمی‌باشد و مالکیت آن، تابع مالکیت سطح زمین نمی‌باشد. به عبارت دیگر یک فرض این است که چنانچه نفت و گاز در زمینی با هر نوع مالکیتی اعم از خصوصی، عمومی یا دولتی یافت شود، طبق اصول مربوط به مالکیت مثل اصل تسلیط، مالک زمین، مالکیت کلیه متعلقات، ثمرات و توابع آن را نیز خواهد داشت. این گروه معدن را جزو توابع زمین می‌دانند. هم چنین فرض دوم این است که معادن نفت و گاز که در اعماق زمین وجود دارند، در زمره توابع زمین نخواهند بود تا مالک زمین، مالک نفت و گاز نیز باشد.

 

• آنچه در فقه و حقوق، در مورد مالکیت حاکم بر اموال دولتی بیان گردیده‌ با مالکیت وی بر اموال شخصی‌اش متفاوت است. در واقع مالکیت بر اموال دولتی به دلیل منصب و جایگاهی است که حاکم در اجتماع دارد. به عبارت دیگر حاکم به عنوان قدرت عالی و برتر در جامعه متصدی و زمامدار اموال دولتی می‌باشد و لذا اموال دولتی پس از عزل یا فوت حاکم، در اختیار حاکم بعدی قرار خواهد گرفت؛ برخلاف اموال شخصی وی که جزو ماترک بوده و در صورت فوت وی بین وراث تقسیم می‌گردد.

 

• شباهتی که مالکیت حاکم با مالکیت عمومی با هم دارند این است که در هر دو حاکم جامعه متصدی و مسئول امور مربوطه خواهد بود. اما در باب تفاوت این دو می‌توان گفت منافع حاصل از املاک عمومی لزوماً باید در راستای رفاه عمومی و امور عام‌المنفعه مثل احداث و تعمیر پل، خیابان و بیمارستان گردد. اما در صورتی که حاکم مالک باشد، منافع حاصله را هر جایی که صلاح بداند هزینه می‌کند. در این صورت وی می‌تواند این منافع را صرف گروهی خاص در جامعه کند، حتی می‌تواند این اموال را در جهت مصالح جامعه بفروشد یا اجاره دهد.

 

حال در اینجا به توضیح مختصری در مورد تئوری‌های مذکور در باب «مالکیت بر نفت و گاز» می‌پردازیم. در فقه برخی قائل به این نظریه هستند که معادن مطلقا در زمره انفال می‌باشند و مالکیتشان برای امام یا حاکم شرع خواهد بود. هم‌چنین قول به مباح بودن معادن، بدین معنا که هرکسی آنها را حیازت نمود مالک است، نیز به عنوان قول مشهور در فقه ذکر شده است. افزون بر اینها باید بگوییم برخی دیگر معتقدند معادن در زمره ثروت‌های عمومی است و مالکیت آنها، از آنِ عموم مردم جامعه می‌باشد. در ایران اصل 44 و 45 قانون اساسی، مالکیت مطلق معادن را (هر نوع معدنی و در هر نوع زمینی) به «عموم مردم» واگذار کرده است و البته اختیار اداره و تصدی معادن نفت و گاز را از آنِ «حکومت اسلامی» می‌داند. در حقوق آمریکا اینکه مالک زمین مالک معدن موجود در آن نیز باشد، پذیرفته شده است. علاوه بر این سه تئوری، دو تفصیل در فقه امامیه از مرحوم فیاض کابلی و شهید ثانی ذکر شده است که این دو تفصیل فی‌الجمله با یکی از تئوری‌های پذیرفته شده در آمریکا با عنوان تئوری «مالکیت در محل» منطبق می‌باشد؛ چرا که هم در تفصیل شهید ثانی و هم در تئوری مالکیت در محل، مالکیت خصوصی معادن نفت و گاز مورد قبول واقع شده است. هم‌چنین تئوری ششم که منحصر به حقوق آمریکا است با عنوان تئوری «عدم مالکیت» آمده است.

 

در فصل اول تحقیق، سعی شده مفاهیمی از قبیل «مالکیت، معدن، حاکم، نفت و گاز» که مرتبط با موضوع تحقیق؛ یعنی «تئوری‌های مالکیت بر نفت و گاز» هستند، بسط و توضیح کامل داده‌ شوند. تفصیل و موشکافی این مفاهیم، خواننده را بر درک هرچه بیشتر و بهتر موضوع تحقیق، یاری خواهد نمود. اما در فصل دوم، با عنایت به تتبعی که در فقه و حقوق ایران و حقوق آمریکا به عمل آمده و با توجه به تشتت آراء فقها و حقوق‌دانان، تلاش شده که تئوری‌های مذکور، به طور منسجم و با دسته‌بندی منظم ارائه گردند. لذا در این فصل، شش تئوری ذکر شده در این باب، طی چهار مبحث بیان گردیده است که بالطبع هر کدام از این تئوری‌ها حاکی از قول عده‌ای از فقها یا حقوق‌دانان می‌باشند. مبحث اول، نظریه نخست بیان گردیده که مذکور در فقه می‌باشد و از «مالکیت امام (حاکم)» حکایت دارد که نه در حقوق ایران و نه در حقوق آمریکا پذیرفته نشده است. البته در برخی از نظام‌های حقوقی مثل انگلستان این نظریه، قبول شده است که از حیطه موضوع تحقیق در اینجا خارج می‌باشد. در مبحث بعد، تئوری‌های دوم و سوم آمده است. تئوری دوم قول مشهور میان فقهاست که با توجه به حدیث «الناس فیها شرعٌ سواء» معادن را مطلقا در زمره مباحات به حساب می‌آورد. به موجب این نظریه، همه مردم نسبت به معادن نفت و گاز حق یکسانی دارند. البته عده‌ اندکی نیز مفهوم این عبارت را «مالکیت عمومی» دانسته‌اند که با «مباحات» متفاوت است و لذا «مالکیت عمومی» به عنوان تئوری سوم در این تحقیق مطرح گردیده است. شایان توجه است که در حقوق ایران اصول 44 و 45 قانون اساسی، «مالکیت عمومی» را در مورد معادن پذیرفته و البته تصدی و اداره امور مربوطه را به حکومت واگذار کرده است. اما در مبحث سوم تفاصیلی که فقها بدان معتقد بوده‌اند آمده است. در واقع تئوری‌های چهارم و پنجم تفصیل‌هایی است که مبنای هر دویشان نوع مالکیت زمینی است که معدن در آن اکتشاف شده است. نکته قابل توجه این است که تفصیل دوم، یکی از تئوری‌های رایج در حقوق آمریکا با عنوان تئوری «مالکیت در محل» نیز می‌باشد. در مبحث چهارم نیز، تئوری آخر که منحصر به حقوق آمریکاست، ذکر شده است. این نظریه که به تئوری «عدم مالکیت» تعبیر گردیده، دومین تئوری رایج در آمریکا می‌باشد که در برخی ایالات این کشور پذیرفته شده است.

 

با توجه توضیحاتی که گذشت باید بگوییم در این تحقیق از طرفی به دنبال بررسی تئوری‌های موجود در فقه امامیه، حقوق ایران و حقوق آمریکا و تطبیق آنها با یکدیگر و از سوی دیگر در صدد ارائه جمع‌بندی و پیشنهادی مناسب برای مالکیت بر نفت و گاز با توجه به شرایط جوامع امروزی هستیم.

 

در انتها نیز در خاتمه تحقیق، نتیجه‌ای از تئوری‌های مذکور بیان گردیده است. در این خاتمه تلاش شده تئوری‌های مورد پذیرش در فقه و ایران و آمریکا به طور تطبیقی مقایسه شوند و مزایا و معایب هر کدام از نظریه‌ها ذکر گردند. هم‌چنین با توجه به اهمیت فوق‌العاده بحث مالکیت نفت و گاز، پیشنهادی نیز ارائه گردیده است.

 

فصل اول: مفاهیم پایه

 

در این فصل، سعی شده است، در مورد مفاهیمی که با موضوع تحقیق ارتباط نزدیکی دارند توضیحات مفصل و کاملی ارائه شود تا مفاهیم بکار برده شده در تحقیق، به طور دقیق تبیین گردند. در همین راستا این فصل را به چهار مبحثِ «مالکیت، معدن، حاکم، نفت» تقسیم کرده‌ایم. توضیح این مباحث به شرح ذیل می‌باشد.

 

مبحث اول: مالکیت

 

مالکیت، یکی از حقوق طبیعی بشر است که نماینده اختیار و آزادی عمل وی می‌باشد. در فقه و حقوق تعاریف پرشماری از مالکیت شده است که البته مضامین تمامی این تعاریف نزدیک به یکدیگر می باشند. ما در شش گفتار، درباره مالکیت بحث می‌کنیم.

 

گفتار اول : تعریف

 

مالکیت مصدر جعلی از «مالک» است و مالک اسم فاعل از مَلَکَ یَملِکُ می‌باشد. لغویون در مورد معنای «ملک» این‌چنین می‌گویند: «الملک احتواء الشیء و القدره علی الاستبداد به»  ملک به معنای تسلط و قدرت بر شیء است به نحوی که اختیار آن چیز دست انسان بوده و وی بر آن احاطه داشته باشد. هم‌چنین در جای دیگر آمده است که: «احتواه قادراً علی التصرُّف و الاستبداد به» ملک در برگرفتن و کنترل کردن شیء است به نحوی که انسان قدرت و تسلط و احاطه بر آن شیء را داشته باشد. یکی از فقهای معاصر نیز قریب به همین مضمون در مورد معنای لغوی ملک این‌گونه می‌گوید: «الاحتواء على الشی‌ء و التسلط و الاستیلاء علیه، یقال ملک الشی‌ء استولى علیه و تسلط.» از تعاریف دیگر این واژه در کتب لغت می‌توان گفت: «ملک الشیء حازه و انفرد بالتصرف فیه فهو مالک.» شی‌ای را مالک شد یعنی آنرا به دست آورد و تصرف- حقیقی و اعتباری- در آن شیء تنها به دست وی است، که چنین شخصی را مالک می‌گویند.

 

پس از روشن شدن معنای لغوی، بررسی می‌کنیم که در اصطلاح فقها و حقوق‌دانان مالکیت به چه معنایی می‌باشد. مالکیت عبارت است از: «حقی که شخص نسبت به ملک خود دارد و می‌تواند هرگونه تصرفی در آن نموده و هر نوع انتفاعی از آن ببرد مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد.» امام خمینی در «کتاب البیع» می‌فرماید: «إنّ الملکیه اعتبارٌ عقلایی من احکامها السلطنه علی التقلیب و التقلب.» ملکیت، اعتباری عقلایی است که از احکام آن، قدرت بر تغییر و تصرف در آن است. یکی از فقها ملکیت را این‌چنین تعریف می‌کند: «فالملکیه سلطنه اعتباریه یعتبرها الشارع أو العقلاء علی عین أو منفعه أو حق قابل للمعاوضه، یتمکن صاحبها بموجبها من التصرف فیهما أو المعاوضه عنها.» ملکیت سلطنت اعتباری می‌باشد که بوسیله شارع یا عقلاء بر عین یا منفعت یا حق قابل معاوضه اعتبار شده است، به گونه‌ای که صاحب این سلطنت می‌تواند در عین یا منفعت یا حق تصرف کند یا آنها را معاوضه کند. هم‌چنین در جای دیگر ملکیت این‌گونه تعریف شده است: «الملکیه هی سلطنه اعتباریه ثبتت باعتبار من بیده الاعتبار من الشارع و العقلاء.» [9] یعنی ملکیت نوعی سلطنت و سلطه اعتباری از طرف شارع و عقلا می‌باشد که برای صاحب مال جعل شده است. حال پس از ملاحظه تعریف اصطلاحی فقها باید بگوییم کسی که این سلطه اعتباری را دارا باشد مالک است و به عبارت دیگر بر مال مورد نظر حق مالکیت دارد.

 

در قانون مدنی ایران در مواد متعددی از مالکیت سخن گفته شده ولی در هیچ ماده‌ای تعریفی از این واژه ذکر نشده است. از لحاظ حقوقی مالکیت کامل‌ترین نوع «حق عینی» است. به بیان دیگر حق مالکیت کامل‌ترین حقی است که شخص ممکن است نسبت به مال داشته باشد. این حق امکان دارد نسبت به کل مال برقرار شود و یا نسبت به بخشی از مال که در صورت اول تنها یک مالک برای مال متصور ‌می‌باشد اما در صورت دوم بیش از یک مالک قابل تصور خواهد بود. در واقع «مالکیت حقی است دائمی، که به موجب آن شخص می‌تواند در حدود قوانین تصرف در مالی را به خود اختصاص دهد و از تمام منافع آن استفاده کند.» برخی از حقوق‌دانان مالکیت را این‌گونه تعریف کرده‌اند: «مالکیت عبارت از رابطه‌ای است که بین شخص و چیز مادى تصور شده و قانون آن را معتبر شناخته و به مالک حق می‌دهد که انتفاعات ممکنه را از آن ببرد و کسى نتواند از او جلوگیرى کند.»

 

گفتار دوم : اوصاف

 

حقوق‌دانان سه وصف مهم و اساسی برای مالکیت بیان کرده‌اند که عبارتند از: «اطلاق، انحصار، دوام». در واقع در بین علقه‌ها و روابطی که اشخاص ممکن است نسبت به اموال داشته باشند، فرد اعلای آن، مالکیت است که شامل تمام متعلقات، ثمرات، اعیان و منافع مال می‌شود و تنها ممکن است دچار محدودیت‌های قانونی یا قراردادی شود. نتیجه آنکه می‌توان گفت مالکیت حقی مطلق، انحصاری و مستمر است که شخص نسبت به اموال خود دارد و به صاحب آن اجازه می‌دهد از تمامی اجزاء و ذرات و عناصر و منافع و امتیازات مال استفاده نموده و مانع از تصرفات و دخالت‌های دیگران در آن شود. نکته در خور توجه این است که در نظام حقوقی کنونی هیچ‌یک از این اوصاف به مفهوم پیشین خود باقی نمانده‌اند و همگی دستخوش تغییرات و محدودیت‌هایی شده‌اند. حال به تفصیل این اوصاف می‌پردازیم.

 

الف) اطلاق

 

ماده 30 قانون مدنی ایران مقرر می‌دارد:‌ «هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد.» درست است که در صدر ماده قانون‌گذار صریحاً اعلام کرده که مالک می‌تواند هرگونه انتفاعی از مال خود ببرد اما از ذیل ماده واضح است که این اختیار بی قید و شرط هم نیست و گاهی اوقات قانون اختیارات مالک را محدود کرده است. به عنوان مثال ماده 132 قانون مدنی می‌گوید: «کسی نمی‌تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود…» که البته در اینجا در واقع تزاحم بین اصل «تسلیط» و قاعده «لاضرر» می‌باشد که حکومت با قاعده لاضرر است. علاوه بر این ماده، اصل چهل و چهارم قانون اساسی است که ابتدا نظام اقتصادی را به سه بخش دولتی، تعاونی و خصوصی تقسیم می‌کند و سپس بیان می‌دارد: «مالکیت در این سه بخش، تا جایی که با اصول دیگر این فصل مطابق باشد و از محدوده قوانین اسلام خارج نشود و موجب رشد و توسعه اقتصادی کشور گردد و مایه زیان جامعه نشود، مورد حمایت قانون جمهوری اسلامی است.» همانطورکه ملاحظه می‌گردد مطابق اصل مذکور حق مالکیت محدود به قیودی از جمله لزوم بودن در چارچوب قوانین اسلام و نیز عدم ورود زیان به جامعه، شده است. یکی از حقوق‌دانان در مورد این اصل می‌نویسد: «قیدهای اصل 44 ق.ا.ا. بخوبی نشان می‌دهد که «حق مالکیت» دیگر از حقوق طبیعی و مربوط به شخصیت انسان نیست؛ وسیله‌ای است برای حفظ منافع عمومی و تنها در صورتی مورد حمایت قرار می‌گیرد که شیوه اکتساب و اجرای آن در مسیر هدفهای قانون‌گذار باشد. در این مفهوم تازه، آخرین مرز آزادی مالک این است که مایه زیان جامعه نشود.»

 

 ب)انحصار

 

انحصاری بودن حق مالکیت بدین معناست که: «حق مزبور منحصر به مالک بوده و همۀ افراد موظّفند که آن را محترم شمرده و به آن تجاوز ننمایند.» مطابق ماده 31 قانون مدنی: «هیچ مالی را از تصرف صاحب آن نمی‌توان بیرون کرد مگر به حکم قانون.» علاوه بر این ماده که وصف انحصاری بودن حق مالکیت را می‌رساند، اصل چهل و هفتم قانون اساسی ایران است، که می‌گوید: «مالکیت شخصی که از راه مشروع باشد محترم است. ضوابط آن را قانون معین می کند.» هم‌چنین قواعد مربوط به منع تصرف عدوانی در قانون آیین دادرسی مدنی و غصب در قانون مدنی نیز حکم ماده 31 را تضمین می‌کند.  البته معنای انحصاری بودن و مطلق بودن حق مالکیت، چنان در هم آمیخته است که تمایز بین این‌ دو، مشکل می‌باشد. به گفته یکی از حقوق دانان ایران: «نتیجه طبیعی اطلاقِ اختیار مالک و لزوم رعایت احترام آن از طرف تمام مردم، انحصاری بودن حق مالکیت است.» نکته قابل ذکر اینکه، این وصف نیز بدون قید و شرط مورد قبول حقوق‌دانان نیست و همانطورکه از ذیل ماده 31 قانون مدنی برمی‌آید محدودیت‌هایی دارد. به عنوان نمونه تصرف مادی شریک در اموال مشاع، منوط به اجازه دیگر شریکان می‌باشد، یا در مورد حق ارتفاق، ماده 97 قانون مدنی به مالک اجازه می‌دهد که برای رسیدن به ملک خود از ملک مجاور عبور کند، هرچند مالک ملک مجاور راضی نباشد. این ماده بیان می‌دارد: «هر گاه کسی از قدیم در خانه یا ملک دیگری مجرای آب به ملک خود یا حق مرور داشته، صاحب خانه یا ملک نمی‌تواند مانع آب بردن یا ‌عبور او از ملک خود شود و هم‌چنین است سایر حقوق از قبیل حق داشتن در و شبکه و ناودان و حق شرب و غیره.»

 

 

 

 

بند اول: مصادیق موارد تحقق غرر 14

 

بند دوم: غرر در شروط ضمن العقد: 16

 

بند سوم: شرط مجهول.. 21

 

مبحث دوم: عنوان غرر در حقوق ایران.. 23

 

گفتار اول: شرایط و لوازم غرر در حقوق ایران.. 23

 

گفتار دوم: تحلیل غرر به مفهوم جهل در حقوق ایران.. 26

 

گفتار سوم: غرر در شروط ضمن عقد. 31

 

بند اول: مفهوم شرط.. 31

 

بند دوم: شرط و التزامات متقابل.. 33

 

مبحث سوم : بررسی عنوان غرر در حقوق انگلستان.. 40

 

گفتار اول :مفهوم لغوی و اصطلاحی غرر 40

 

بند اول :بررسی غرر بر اساس مفهوم ریسک… 40

 

41

 

بند سوم : بررسی غرر بر اساس بیع مبیع آینده 42

 

گفتار دوم : بررسی شروط ضمن العقد در حقوق انگلستان.. 44

 

گفتار سوم : بررسی عنوان غرر بر اساس اصل آزادی قراردادها 48

 

بند اول : اصل آزادی قراردادی: 48

 

بند دوم :نقش دولت در تحدید دامنه اصل آزادی قراردادی.. 51

 

بند سوم: بررسی تعارض اصل حسن نیت با اصل حاکمیت اراده 58

 

گفتار چهارم : بررسی غرر بر اساس امکان قابلیت تعیین عوضین.. 60

 

فصل دوم : شبهه غرر در قرارداد اختیار معامله. 64

 

مبحث اول:قرارداد اختیارمعامله. 65

 

گفتار اول : ماهیت قرارداد اختیار معامله. 65

 

بند اول : تعریف قرارداد اختیارمعامله. 65

 

بند دوم : انواع قرارداد اختیار معامله. 66

 

گفتار دوم : موضوع قرارداد اختیار معامله. 67

 

بند اول: مالیت داشتن.. 69

 

بند دوم : معلوم و معین بودن.. 71

 

گفتار سوم : قرارداد اختیار معامله مصداق بیع حق.. 72

 

بند اول : بیع حق در فقه امامیه. 72

 

بند دوم : بیع حق در حقوق ایران.. 75

 

گفتار چهارم: ادله صحت قرارداد اختیار معامله. 78

 

مبحث دوم: بررسی نفی غرر در قراردادهای اختیار معامله. 82

http://jemo.ir/%d9%be%d8%a7%db%8c%d8%a7%d9%86-%d9%86%d8%a7%d9%85%d9%87-%d9%85%d8%b7%d8%a7%d9%84%d8%b9%d9%87-%d8%aa%d8%b7%d8%a8%db%8c%d9%82%db%8c-%d8%ba%d8%b1%d8%b1-%d8%af%d8%b1-%d9%82%d8%b1%d8%a7%d8%b1%d8%af%d8%a7/

 

 

گفتار اول : نفی غرر در قرارداد اختیار معامله بر مبنای فقه اسلامی.. 82

 

بند اول: نفی غرر بر مبنای مفهوم خطر. 82

 

بند دوم : نفی غرر بر مبنای قابلیت تعیین عوضین.. 87

 

.. 90

 

بند اول: نفی غرر بر مبنای پذیرش احتمال و اقتضاء تعیین.. 90

 

بند دوم: نفی غرر بر مبنای پذیرش مخاطره و ریسک منطقی.. 93

 

گفتار سوم : نفی غرر  در قراردادهای اختیار معامله در حقوق انگلستان.. 95

 

بند اول:  نفی غرر بر اساس ملاک قابلیت تعیین (ثمن تعیین نشده) 96

 

بند دوم نفی غرر : بر اساس اعمال اصل حاکمیت اراده 97

 

مبحث سوم: بررسی غرر در قرارداد اختیار معامله آمریکایی.. 100

 

گفتار اول :بررسی نظریه ی موافقان نفی غرر 100

 

بند اول: نظریه پذیرش خطر و ریسک در معاملات… 100

 

بند دوم : نظریه حصر عنوان غرر،  در مصادیق سه گانه. 101

 

بند سوم : نظریه قیاس اولویت… 101

 

گفتار دوم : نقد نظریه موافقان.. 102

 

گفتار سوم: بررسی نظریه وجود غایت… 108

 

نتیجه گیری و پیشنهاد. 119

 

منابع ومأخذ. 123

 

مقدمه :

 

همواره در تبیین وتنقیح موضوعات  حادث، آنچه تهافت و تعارض را به میدان تقابل وارد می کند که لازمه ترک این تعارض تطبیق امر حادث بر مبنای قانونی و حقوق جاری، و به عبارت اخری تبیین موضوعات جدید در ما وضع له قانون است. البته آنچه را که در این چالش نباید فراموش نمود، لزوم اجتهاد پویایی است که از انسداد ورود جامعه به عرصه های جدید معاملات و مبادلات نوین جلوگیری نماید البته این امر نباید موجب عدول اجتهادی در برابر نصوص قانونی گردد.

 

در این تحقیق نگارنده فقه اسلامی و حقوق ایران را به عنوان متغیرهای وابسته مطالعه و مورد تحقیق قرارداده است و از حقوق انگلستان به عنوان یک متغیر وابسته و الهام بخش ادله استفاده نموده است.

 

در مباحث مطالعات تطبیقی آنچه لازم قطعی می باشد این نکته است که فضای معاملاتی و به مفهوم عام تر نظام اقتصاد مالی جدا از بازارهای معاملاتی نوین جهانی نباشد اما در منقح نمودن تعارضات نمی توان از مبدا پیدایش و اصول منبعث از آن غافل بود.

 

معاملات نوین و اصولاً مبدا موضوعات مستحدثه در باب معاملات و کثرت روزافزون آن اغلب در کشورهایی پدید آمده اند که دارای نظام اقتصادی آزاد یا لیبرال هستند که هدف از معاملات اگرچه دارای چارچوب قانونی مشخصی هستند کسب حداکثر سود از انعقاد معامله است و معاملات نوین اغلب در این فضا پدیدار آمده اند و صحت و بطلان آن اصولاً در ترازوی تصدیق این ایده ها قرار می گیرند. اما در نظام های حقوقی و اقتصادی کشورهایی که قانون آنها منبعث  از ایدئولوژی و مکتب دینی است و دکترین آن اندیشه فقهی فقها آن اعصار است تطبیق این دو امر نیازمند تدقیق و تتبع جامع است در نظام های حقوقی منبعث از مذهب در انعقاد معامله اصولاً کسب سود تنها مقتضی معاملات است نه علت تامه آن زیرا در نظام اقتصاد آزاد یا لیبرال ان یقبض ناقصاً و یدفع راجحاً نمی تواند موضوعیت داشته باشد حکم حلیت بیع و حرمت ربا و یا ترویج قرض الحسنه بیانگر این مطلب است که حقوق منبعث از ایدئولوژی در فرض تحقیق همواره به اعتبار تحصیل سود بیشتر در قبال تملیک مال کمتر نمی اندیشد اگرچه مغابنه را پذیرفته است. قوانین مذهبی و نظام های اقتصادی منبعث از آن همواره سعی در القاء ارزشهای اخلاقی در مبادلات دارند التسویه بین المتعاملین فی الانصاف، اقاله النادم اذا تفرقا من المجلس اوشرط الخیار، اگرچه این ارزشهای اخلاقی جنبه ارشادی داشته باشند نه وجوبی ولی سهمی را در بستر تقنین قواعد حقوقی دارا می باشد.

 

با توجه به مقدمات یادشده سعی نگارنده بر این بوده است در مطالعات خویش  در فقه و حقوق و حقوق انگلستان، اجتهادی را از اصول و قواعد مسلم پذیرفته شده در فقه و حقوق ایران و حقوق انگلستان ارائه گردد، که هم وضع واضع را مورد امعان نظر قرارداده باشد،  و هم دکترین حقوقی بر مبنای اصول بنیادین آن را بپذیرد و به طور خلاصه سعی نگارنده در تبیین قرارداد اختیار معامله بر اساس قاعده نفی عدول اجتهادی در برابر نصوص قانونی بوده است. در این مطالعه تلاش بر این است که ابتدا مفهوم غرر را بر اساس اصول پذیرفته شده در فقه و حقوق ایران و حقوق انگلستان را بر اساس نظرات راجح و مستند فقها و دکترین بدست آید و پس از آنکه مبنای دقیق از این مفهوم در موضوعات سه گانه مورد مطالعه بدست آمد، به تعریف قرارداد اختیار معامله و بررسی مبانی شکلی و ماهوی آن را بپردازیم و آن بر مبنای بدست آمده از مفهوم غرر در فقه و حقوق ایران و حقوق انگلستان منطبق نماییم و بطلان  و صحت  این قرارداد را بر اساس ادله و مستندات استخراج شده و از مبانی یادشده را به اثبات برسانیم تا یک بستر برای تحقیقات و مطالعات گسترده تر فراهم آید.

 

 

 

2-1-2-1-  تمایز معاونت با مشارکت در ارتکاب جرم                                        15

 

3-1-2-1- تمایز معاونت با مشارکت در ماهیت عمل مجرمانه                               15

 

4-1-2-1تمایز در مجازات ها                                                                                             16

 

2-2-1 تمایز معاونت با تسبیب                                                                           19

 

3-1 تحولات تاریخی معاونت در جرم                                                                 21

 

1-3-1 تحولات تاریخی معاونت در جرم در قوانین قبل از انقلاب اسلامی               21

 

2-3-1 تحولات تاریخی معاونت در جرم  در قوانین بعد از انقلاب اسلامی              24

 

1-2-3-1 تحولات تاریخی معاونت در جرم  در قانون راجع به مجازات اسلامی 1361      24

 

2-2-3-1 تحولات تاریخی معاونت در جرم  در قانون قانون مجازات اسلامی          1375 25

 

فصل دوم : ارکان تشکیل دهنده معاونت درجرم                                          28

 

1-2 رکن مادی معاونت در جرم                                                                          29

 

1-1-2 رفتار مرتکب                                                                                         29

 

2-1-2 تقدم یا اقتران زمانی                                                                               32

 

3-1-2 تحقق کامل عملی که مصداق معاونت در جرم می باشد                              34

 

4-1-2 مصادیق معاونت در جرم                                                                                     35

 

1-4-1-2 ترغیب                                                                                             36

 

2-4-1-2 تهدید                                                                                                          37

 

3-4-1-2 تطمیع                                                                                                          38

 

4-4-1-2 تحریک                                                                                          39

 

5-4-1-2 دسیسه یا فریب                                                                                             43

 

6-4-1-2 سوء استفاده از قدرت                                                                                    44

 

7-4-1-2 تهیه یا ساختن وسایل ارتکاب جرم                                                     46

 

8-4-1-2 ارایه طریق ارتکاب جرم                                                                    48

 

9-4-1-2 تسهیل وقوع جرم                                                                              49

 

10-4-1-2-اخفا                                                                                                        50

 

5-1-2 معاونت در جرایم مختلف بر حسب عنصر مادی                                         53

 

1-5-1-2 جرایم آنی و مستمر                                                                           53

 

2-5-1-2 جرایم مطلق و مقید                                                                           55

 

3-5-1-2 جرایم ساده و اعتیادی                                                                                   58

 

4-5-1-2 جرایم ساده و مرکب                                                                                     60

 

6-1-2 معاونت در معاونت در جرم                                                                     62

 

7-1-2 شروع در معاونت جرم                                                                            64

 

8-1-2-ارتکاب معاونت از سوی اشخاص حقوقی                                                            66

 

2-2 رکن قانونی معاونت در جرم                                                                                    67

 

1-2-2 سیستم مجرمیت عاریه ای                                                                                    68

 

1-1-2-2 مجرمیت عاریه ای مطلق                                                                     69

 

2-1-2-2 مجرمیت استعاره ای نسبی                                                                  69

 

3-1-2-2 نتایج و آثار معاونت استعاره ای                                                                       70

 

1-3-1-2-2 جرم اصلی مشمول علل موجهه جرم است                                        70

 

2-3-1-2-2 موقعیت معاون در شرایط عفو عمومی                                                          71

 

3-3-1-2-2 موقعیت معاون در شروع به جرم                                                     72

 

4-3-1-2-2 موقعیت معاون در صورت نسخ قانون جزا                                        73

 

5-3-1-2-2 موقعیت معاون در صورت گذشت مدعی خصوصی                          74

 

2-2-2 سیستم معاونت به عنوان جرم مستقل                                                                     75

 

1-2-2-2 معاونت به عنوان جرم مستقل در قوانین جزایی ایران                               76

 

1-1-2-2-2 جرایم علیه امنیت داخلی و خارجی                                                 76

 

2-1-2-2-2 جرایم علیه امنیت اشخاص                                                                         77

 

3-1-2-2-2 جرایم علیه امنیت اموال و مالکیت                                                   78

http://azarim.ir/%d9%be%d8%a7%db%8c%d8%a7%d9%86-%d9%86%d8%a7%d9%85%d9%87-%d9%85%d8%b9%d8%a7%d9%88%d9%86%d8%aa-%d8%af%d8%b1-%d8%ac%d8%b1%d9%85-%d8%a7%d8%b2-%d9%85%d9%86%d8%b8%d8%b1-%d9%82%d8%a7%d9%86%d9%88%d9%86/

 

 

4-1-2-2-2 جرایم علیه امنیت اخلاق و عفت عمومی                                          78

 

5-1-2-2-2 فراری دادن اشخاص توقیف شده یا زندانی                                      79

 

6-1-2-2-2- کمک به دایره کردن قمارخانه                                                    80

 

3-2-2- سیستم معاونت به عنوان کیفیت مشدد                                                     81

 

نتیجه                                                                                                                 81

 

3-2-رکن روانی معاونت در جرم                                                                                        82

 

1-3-2 علم و آگاهی                                                                                        83

 

2-3-2 توافق آگاهانه معاون و مباشر برای ارتکاب بزه معین                                               84

 

3-3-2 مسئولیت معاون                                                                                      84

 

4-3-2 انصراف معاون و آثار آن                                                                                    87

 

5-3-2 معاونت در جرایم غیر عمدی                                                                   88

 

فصل سوم : مجازات معاون جرم                                                                    94

 

1-3 مجازات معاونت در قوانین قبل از انقلاب                                                       95

 

2-3 مجازات معاونت در قوانین بعد از انقلاب                                                       96

 

1-2-3-مجازات معاونت در قانون مجازات اسلامی 1370                                               97

 

2-2-3- مجازات معاونت در قانون مجازات اسلامی 1392                                              98

 

1-2-2-3 (مواردی که برای معاون در شرع یا قوانین خاص دیگر مجازات تعیین شده)          99

 

1-1-2-2-3 امساک در قتل                                                                             100

 

2-1-2-2-3 دیده بان                                                                                      102

 

2-3-3- چنانچه در شرع مجازات خاصی برای معاونت در جرم معین نشده ،لیکن در

 

 قانون مجازات خاصی تعیین شده باشد                                                                              104

 

2-2-2-3  مواردی که معاونت به عنوان جرم مستقل قابل مجازات می باشد            104

 

3-3-3- چنانچه برای معاونت در جرمی مجازات خاصی در شرع یا قانون تعیین نشده

 

باشد                                                                                                                              112

 

3-2-2-3 تبیین ماده129 قانون مجازات اسلامی                                                            117

 

نتیجه گیری                                                                                                        119

 

پیشنهادها                                                                                                           122

 

فهرست منابع و مأخذ                                                                                           125

 

مقدمه :

 

جرم به عنوان یک عمل ضد اجتمایی از دیرباز و گذشته دور توسط مردمان جوامع مورد نکوهش و سرزنش بوده و به  شدت با آن برخورد شده است علت این امر نیز جلوگیری از هرج و مرج در جامعه و بر قراری نظم اجتماعی و اجرای عدالت بوده است . در ارتکاب جرم ممکن است افراد مختلفی دخالت داشته باشند و میزان دخالت این افراد ممکن است متفاوت باشد .

 

با عنایت به میزان کمیت و کیفیت دخالت افراد در ارتکاب یک جرم ممکن است عناوین شریک جرم یا معاون جرم به آنان منتسب گردد . با عنایت به تفاوت زیادی که بین این دو عنوان حقوقی وجود دارد که در اعمال مجازات نیز موثر می باشد لازم است بتوان تفکیک دقیقی بین عناوین مذکور انجام داد .

 

اهمیت موضوع:

 

یکی از مباحث اصلی در رشته حقوق برای عمومی بحث معاونت در جرم است . فردی که به فکر ارتکاب وقوع یک بزه می باشد ممکن است به اندازه کافی جرات و جسارت لازم برای حضور در صحنه جرم و ارتکاب آن بدون واسطه و مستقیم را نداشته باشد و تصمیم بگیرد به صورت غیر مستقیم جرم را انجام دهد و با مباشر جرم همکاری و همفکری داشته باشد تا در اثر این همکاری و هم فکری جرم به وقوع بپیوندد . چنین فردی که بدون دخالت در عنصر مادی جرم در ارتکاب جرم همکاری و مساعدت داشته و به طور غیر مستقیم زمینه وقوع جرم را فراهم می سازد معاون جرم می باشد . به عبارت دیگر کسی که به مجرم اصلی در ارتکاب جرم کمک کند . یا وقوع جرم را تسهیل نماید ، بدون آن که اقدامات وی به گونه ای باشد که جرم را مستند به عمل او سازد معاون نامیده می شود .

 

به طور کلی باید گفت تمامی جرایم در جامعه به دو صورت به وقوع می پیوندد :

 

الف ) مباشرت : در این فرض تمامی ارکان جرم را یک فرد به صورت انفرادی مرتکب می شود و هیچ شخص دیگری مستقیم یا غیر مستقیم او را در ارتکاب جرم یاری نمی رساند ، یعنی ارتکاب جرم نتیجه اقدامات یک فرد می باشد .

 

ب ) ارتکاب جرم نتیجه اقدامات بیش از یک فرد می باشد در این حالت خود به دو بخش تقسیم می شود :

 

 

1. مشارکت : این فرض در صورتی است که افراد دخیل در جرم نسبت به انجام جزیی از عنصر مادی جرم اقدام نمایند . ماده 125 قانون مجازات اسلامی 1392 در این خصوص بیان می دارد : « هر کس با شخص یا اشخاص دیگر در عملیات اجرایی مشارکت کند و جرم ، مستند به رفتار همه ی آن ها باشد خواه رفتار هر یک به تنهایی برای وقوع جرم کافی باشد خواه نباشد و خواه اثر کار آنان مساوی باشد خواه متفاوت ، شریک در جرم محسوب و مجازات او مجازات فاعل مستقل آن جرم است … »

 

1. معاونت : این فرض در صورتی است که تمام افراد دخیل در ارتکاب عنصر مادی جرم حضور ندارند . در این فرض فردی بی آن که در عملیات اجرایی شرکت داشته باشد به شیوه ای مختلف دیگری را در ارتکاب جرم یاری می رساند اما باید دانست که شیوه های یاری رساندن باشد جرم یا همان معاونت در جرم منحصر به موارد مندرج در قانون می باشد .

 

اهداف و پرسش های تحقیق:

 

این که چه کسانی و تحت چه شرایطی معاون جرم محسوب می شوند و سهم آنان تا چه اندازه  موثر است و نهایتا مجازات آن ها با عنایت به قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 به چه میزان است موضوع بحث معاونت است .

 

قانون مجازات اسلامی 1392 معاونت در جرم را تعریف نکرده و تنها به ذکر مصادیق آن اکتفا نموده است بنابراین تشخیص معاونت با توجه به مصادیق آن مبهم می باشد و لازم است حدود آن تعریف شود .

 

هم چنین نظر به این که معاون جرم با مرتکب اصلی همکاری می نماید و مجرمیت وی از مباشر جرم عاریه گرفته می شود لازم است مفاهیمی چون وحدت قصد بین معاون و مباشر جرم ، میزان همراهی عنصر روانی معاون و مباشر جرم و نحوه تعیین مسئولیت کیفری معاون جرم مشخص شود.

 

اهداف مورد نظر در این تحقیق عبارتند از :

 

 

• بیان تعریف جامع و مانع از معاونت در جرم

 

• تشریح عناصر سه گانه ( عنصر مادی ، عنصر قانونی و عنصر روانی ) معاونت در جرم از منظر قانون مجازات اسلامی 1392

 

• تبیین مبانی نظری معاونت در جرم ( سیستم مجرمیت عاریه ای – سیستم معاونت به عنوان جرم مستقل – سیستم معاونت به عنوان کیفیت مشدده ) و نتایج آن .

 

• تبیین معاونت در جرایم مختلف بر حسب عنصر مادی

 

 

 

بند اول) نفقه زوجه دائم.. 18

 

بند دوم: نفقه زوجه منقطعه. 18

 

گفتار دوم : نفقه ی اقارب… 19

 

بند اول: تعریف اقارب… 19

 

بند دوم: مصادیق اقارب… 20

 

الف ) نفقه اولاد. 20

 

ب ) نفقه پدر و مادر و اجداد. 20

 

مبحث سوم : مفهوم ریاست خانواده 20

 

گفتار اول : معنای ریاست در لغت… 22

 

بند اول: قوامیت و ریاست بر زن.. 25

 

بند دوم: ولایت و ریاست بر فرزند. 26

 

گفتار دوم: ماهیت حقوقی ریاست مرد بر خانواده 27

 

بند اول: ریاست حق یا تکلیف؟. 27

 

بند دوم: قابلیت واگذاری ریاست مرد. 28

 

 

 

:

 

مبحث اول: موجبات الزام شوهر به پرداخت نفقه. 30

 

گفتار اول : موجبات الزام شوهر در فقه. 30

 

بند اول: رابطه ی تمکین خاص با نفقه. 30

 

بند دوم: رابطه ی عقد با نفقه. 32

 

بند سوم: رابطه ی ریاست شوهر با نفقه. 32

 

گفتار دوم: موجبات الزام شوهر در حقوق.. 35

 

مبحث دوم: قلمرو نفقه زوجه. 38

 

گفتار اول: نفقه در نکاح دائم.. 38

 

بند اول : نفقه زوجه در فاصله عقد تا زفاف… 40

 

بند دوم: نفقه زوجه در عده وفات… 43

 

الف) نفقه زوجه پس از وفات زوج در فقه. 44

 

ب) نفقه زوجه پس از وفات زوج در حقوق موضوعه ایران.. 44

 

بند سوم: نفقه زوجه مطلقه. 47

 

الف) طلاق رجعی.. 47

 

ب) طلاق بائن.. 48

 

گفتار دوم: نفقه زوجه در عقد موقت… 50

 

بند اول: ارتباط تمکین و نفقه در عقد موقت… 51

 

بند دوم: شرط حق نفقه در ضمن  عقد ازدواج موقت: 52

 

بند سوم: شرایط حق نفقه در ازدواج موقت… 52

 

بند چهارم: ارکان نفقه در ازدواج موقت… 53

 

مبحث سوم: مصادیق و میزان نفقه زوجه. 54

 

گفتار اول: مصادیق نفقه زوجه. 55

 

بند اول: مصادیق نفقه زوجه در فقه. 55

 

بند دوم: مصادیق نفقه زوجه در قانون مدنی: 57

 

الف) مسکن.. 58

 

ب) البسه. 59

 

ج) غذا 60

 

د) اثاث البیت… 60

 

ط) خادم. 61

 

ظ) هزینه‌های بهداشتی و درمانی.. 61

 

ه) هزینه‌های تحصیلی.. 62

 

و) جواهرات و لوازم آرایش…. 63

 

گفتار دوم: میزان نفقه زوجه. 64

 

بند اول: میزان نفقه از منظر فقه. 64

 

بند دوم: میزان نفقه در قانون مدنی.. 64

 

گفتار سوم: ملاک تعیین مقدار نفقه. 64

 

بند اول: نظر فقها 65

 

الف) نظر مشهور فقهای امامیه. 65

 

ب) نظر غیر مشهور فقهای امامیه. 66

 

ج) نظر فقهای عامه. 66

 

بند دوم: ملاک تعیین نفقه در قانون مدنی.. 67

 

الف) ملاک قرار دادن وضعیت زن.. 68

 

ب) ملاک قرار دادن وضعیت مرد. 68

 

ج) ملاک قرار دادن وضعیت طرفین.. 69

 

مبحث چهارم: تفاوت مفهوم مصادیق نفقه در قانون با جامعه. 70

 

 

 

:

 

مبحث اول: قلمرو ریاست خانواده 76

 

 

گفتار اول: ریاست خانواده در اسلام. 76

 

بند اول: دیدگاه برتری مردان.. 78

 

بند دوم: دیدگاه دوم حقوق برابر. 79

 

بند سوم: دیدگاه محقق.. 81

 

گفتار دوم: ریاست خانواده در قانون مدنی.. 83

 

گفتار سوم : ریاست خانواده در سایر کشورها 86

 

بند اول) فرانسه. 87

 

بند دوم: انگلیس…. 87

 

بند سوم: آمریکا 88

 

بند چهارم: چین.. 88

 

مبحث دوم: آثار ریاست شوهر در تعیین نفقه زوجه. 89

 

گفتار اول: حدود ریاست مرد بر خانواده 89

 

بند اول: امور مالی زن.. 90

 

بند دوم: امور غیرمالی زن.. 90

 

گفتار دوم: آثار ریاست شوهر. 91

 

بند اول: حق انتخاب مسکن.. 92

 

بند دوم: انتخاب مسکن و حقوق تطبیقی: 95

 

بند سوم: حق تعیین فرد خادم. 95

 

بند چهارم: سایر مصادیق نفقه. 96

 

گفتار سوم: ملاک تعیین مصادیق نفقه در رویه قضایی.. 97

 

پیشنهادات… 100

 

نتیجه گیری.. 101

 

 

 

.. 104

 

چکیده و صفحه عنوان به انگلیسی

 

مقدمه

 

خانواده مهمترین سازمان تربیتی جامعه است که نقش بسیار مهمی در تعالی فرد و جامعه دارا می باشد. نهادی کوچک که پایه گذار شخصیت نسل های آینده ایست که در آن پرورش می یابند.این اجتماع کوچک در بدو امر با وجود دو نفر تشکیل می یابد و اعضای آن موظف به رعایت حقوق و تکالیف مربوط در برابر یکدیگر هستند.

 

به نظر دین اسلام خانواده واحد بنیادی جامعه است و در بینش اولیای الهی هیچ بنیادی در نزد خداوند پسندیده تر از خانواده نیست . با توجه به اینکه جامعه ی ایرانی بر پایه ی
ارزش های اسلامی بنا شده است ، بدون شک خانواده در جامعه ی ایرانی همان ارزشی را داراست که در فقه و اسلام داراست.

 

در قرآن کریم در رابطه با ازدواج و تشکیل خانواده و نحوه ی زندگی و رفتار مناسب با زن ، دستوراتی داده شده که با مراجعه به آن دستورات ، اهمیت تشکیل خانواده در جامعه ی ایرانی در بینش قرآن کریم روشن می گردد.

 

خانواده از این جهت که یک نهاد حقوقی به شمار می آید ، تابع قوانین و مقرراتی است که حقوق اعضای تشکیل دهنده ی آن ،یعنی زن و مرد و تعهدات متقابل آنها را تبیین و تعریف می کند.

 

 یکی از مسائل مهمی که در روابط زوجین وجود دارد مسئله ی نفقه است.

 

بقای نشاط و غرور و جمال زن مستلزم آسایش و فراغ خاطر بیشتر اوست و این مهم محقق نمی شود ، مگر اینکه مردان ، آن طور که اسلام تقسیم کار نموده ، آن را عهده دار گردند.

 

اسلام با تشریع احکام خاصی ، ازجمله نفقه ، زنان را از لحاظ مادی تامین نمود تا بدون نگرانی از تامین معاش خانواده با خیالی آسوده ، به وظیفه ی خطیر انسان سازی بپردازند.بنابراین تامین مخارج خانواده را بر دوش مردان گذاشت و در عین حال ،به زن حق تحصیل و انجام کار اقتصادی مستقل داد و علی رغم داشتن توان مالی فراوان ، او را از مشارکت، در تامین بودجه ی خانواده معاف نمود ، به گونه ای که مرد هیچ گونه تسلط اقتصادی و حق بهره برداری از نیروی کار زن را ندارد.

 

از نظر اسلام ، در وصال زندگی مشترک زن ومرد ،این مرد است که باید تامین بودجه خانواده ، ازجمله مخارج شخصی زن را بر عهده بگیرد و زن از این نظر مسئولیتی ندارد.اسلام بار مسئولیتی متفاوتی بر دوش زن و مرد گذاشته است ؛اما این تفاوت به معنای تبعیض یا برتری جنسی نیست؛  با توجه به تفاوت های روحی و جسمی و عاطفی زن و مرد تدوین شده است.

 

علت دیگر لزوم نفقه بر عهده ی مرد این است که مسئولیت رنج و زحمت طاقت فرسای تولید نسل از لحاظ طبیعت بر عهده ی زن گذاشته شده است ؛ مسئولیت سنگینی که از نیروی بدنی و عضلانی زن می کاهد و توانایی او را در کسب و کار کاهش می دهد.اگر بنا باشد قانون زن و مرد را از لحاظ تامین بودجه ی زندگی در وضع مشابهی قرار دهد وبه حمایت زن برنخیزد،زن وضع رقت باری پیدا می کند. از این رو ،قانون نفقه در فقه اسلام ،در جهت صیانت نظام خانواده بوده که در مقررات دینی از جانب شرع مقدس در نظر گرفته شده است و این خود از مزایای ارزنده ی دین حنیف اسلام به شمار می رود.

 

صراحت آیاتی که مستند حق نفقه ی زوجه می باشد ، به حدی است که مذاهب گوناگون اسلام در وجود این حق و بسیاری از مصادیق آن دچار اختلاف نشده اند .تنها اختلاف نظر فقها به اقتضای شرایط در زمان های مختلف است که زن بدان ها نیازمند است .

 

در قانون مدنی ایران نیز که  بر مبنای فقه تدوین شده است نیز ماده ی 1106 و 1107  صراحتا در خصوص نفقه ی زوجه تکلیف را مشخص کرده است.در فقه و به تبع آن قانون مدنی سرپرستی و ریاست خانواده به مرد واگذار شده است که البته این سرپرستی نباید به معنای سلطه و اقتدار مرد بر خانواده باشد. در واقع ریاست مرد بر اساس مصلحت خانواده است.مستند قرآنی این ریاست آیه ی 34 سوره ی نساء است.

 

در کشورهای غربی نیز در گذشته ریاست خانواده با شوهر بوده است.

 

امروزه با توجه به پیشرفت های علمی و فرهنگی و سیاسی و اقتصادی ،الگوهای زندگی مردم و به تبع آن الگوهای مدیریت خانواده دگرگون شده است. با گسترش نقش اینترنت و تلویزیون و سایر رسانه ها در زندگی جوامع ،روابط افراد توسعه ی بیشتری پیدا کرده که خود موجب الگوپذیری و تاثر از فرهنگ های مختلف خواهد شد.در این رابطه ایجاد روش های جدید در دارا شدن اقتصاد پویای خانواده نیزبی تاثیر نبوده است و بالتبع مدیریت  خانواده را با شیوه های نوینی رو به رو کرده است.

 

در اکثر جوامع نقش مرد به عنوان سرپرست خانواده  در تامین معاش خانواده از اهمیت به سزایی برخورردار بوده است. اگر چه در بعضی جوامع بسیاری از وظایفی که بر عهده ی مردان می باشد توسط زنان به نحو احسن انجام می شود اما این امر موجب نمی شود تا از نقش مدیریتی مرد بر خانواده کاسته شود.داشتن مدیر لازمه ی بقای هر جامعه ایست و خانواده به عنوان نهاد کوچک اجتماعی از این قاعده مستثنی نخواهد بود.

 

امروزه شاهد افزایش چشمگیر مباحث مربوط به اختلافات خانوادگی در دادگا ها هستیم که حکایت از وجود مشکلات و اختلافاتی در سیستم خانواده ی ایرانی دارد.

 

این روزها در راهروهای دادگاه های خانواده کسانی منتظر نشسته اند تا از زندگی مشترک خداحافظی کنند.کافی است یک ساعت در راهروهای مجتمع قضایی خانواده قدم بزنید تا مردان و زنانی را ببینید که آمده اند تا هر چه زودتر اجازه ی حک شدن مهر ابطال زندگی مشترک را روی عقدنامه هایشان بگیرند.علل این اختلافات و مشکلات ریشه در عوامل متعددی دارد که از جمله مهم ترین آنها می توان به نا آگاهی زن و مرد از اختیارات ،حقوق و وظایف قانونی شان اشاره کرد.با روشن شدن ابهامات و آگاهی بخشی به زوجین می توان از بروز بسیاری از اختلافات جلوگیری کرد و از حجم پرونده های خانواده کاست.

 

با توجه به اهمیت نفقه در زندگی مشترک تا کنون پژوهش های بسیاری در خصوص مباحث مربوط به  نفقه و اجزای آن انجام شده است ،که نتایج آنها با عناوین مختلف در نوشتارهای علمی ،کتب حقوقی خانواده ،و رساله ها و پایان نامه های تحصیلی به نگارش در آمده است.در نوشتار حاضر به موضوعی پرداخته شده  که کمتر مورد بحث و اختلاف قرار گرفته است اما میتواند اختلافی محتمل باشد.

 

در نگارش پایان نامه از این جهت که منابعی که ارتباط مستقیم با موضوع پژوهش داشته باشد را به سختی میتوانستم بیابم ،سختی هایی را متحمل شدم . اما خرسندم که با انتخاب موضوع نفقه فرصت  این را یافتم که تعمق بیشتری در خصوص حقوق زنان در فقه داشته باشم و اهمیتی که اسلام برای زنان قائل شده را بیشتر و بهتر توانستم درک کنم.در نگارش پژوهش حاضر روزها با موضوعی سر و کار داشتم که شاید دغدغه ی بسیاری از زنان سرزمینم باشد و به اقتضای شغلم روزها بسیاری از این زنان که با نهایت تاسف از حقوق حقه ی خود بی اطلاع هستند واز این جهت مظلوم واقع می شوند را مشاهده میکنم. امید وارم که  با درک بهتر مسائل مربوط به حقوق خانواده بتوانم دینم را به خواهران و مادران سرزمینم که در پی احقاق حق خود هستند ادا کنم.

 

نوشتار حاضر در سه فصل به بررسی و تبیین مصادیق نفقه ی زوجه می پردازد و در پی پاسخگویی به این سوال است که ملاک های حاکم بر تعیین مصادیق نفقه چه چیزهایی می باشند.و آیا ریاست مرد با توجه به صراحت ماده 1114 در خصوص انتخاب مسکن می تواند معیار دقیقی باشد و آیا قابل تعمیم به سایر مصادیق نفقه می باشد یا خیر؟در این خصوص اختلاف نظر وجود دارد و در کتب فقهی و حقوقی نیز ملاک روشنی برای آن مطرح نشده است. شاید بتوان گفت ، ریاست خانواده می تواند با وحدت ملاک ماده 1114  معیاری  برای تعیین مصادیق نفقه باشد، که البته این نظر به دلایلی قابل دفاع به نظر نمی رسد.از طرف دیگر نیز با توجه به صراحت قانون در خصوص تناسب نفقه با شئونات زوجه ، می توانیم بگوییم هر فرد بهتر می تواند نیاز ها ی منطبق با شان خود را تشخیص دهد ،پس معیارمی تواند  انتخاب خود زوجه باشد.

 

در همین راستا ،سعی کرده ایم تا  با تبیین علمی و منطقی نفقه و مبانی و گستره ی آن ، از یک سو مصادیق و اجزای نفقه ی زوجه را بیان کنیم و از سوی دیگر با بررسی مواد مربوط به حق سرپرستی و ریاست مرد بر خانواده به ملاک روشنی در جهت  تعیین مصادیق نفقه ی زوجه  دست یابیم ؛ هرچند که این رویکرد به نفقه و مصادیق آن ممکن است باعث ایجاد سوال  و نیاز به پژوهش های تازه ای شود. امید است که با رسیدن به معیاری مناسب  در این خصوص از بروز چنین اختلافات محتملی در خانواده جلوگیری شود و از حجم سنگین پرونده های خانواده کاسته شود. چرا که تحکیم بنیان خانواده نه تنها مکررا در دین مبین اسلام سفارش شده است ، بلکه سلامت هر جامعه در گرو سلامت و استحکام نهادهای خانوادگی است.

 

کلیات

 

در این فصل ابتدا به بیان معانی و مفاهیم نفقه (لغوی اصطلاحی و حقوقی) و ریاست خانواده می‌پردازیم و همین طور انواع نفقه را برشمرده و بررسی خواهیم کرد تا در فصول بعدی به بررسی ارتباط آنها با یکدیگر بپردازیم.

 

مبحث اول: مفهوم نفقه

 

نفقه تعاریف مختلفی دارد:

 

بنابراین گفته اند نفقه از ریشه نفق است (جمع نفقات، انفاق و نفاق)

 

گفتار اول: تعریف لغوی نفقه

 

نفقه در لغت عبارت است از «آنچه صرف هزینه عیال و اولاد کنند، هزینه زندگی زن و فرزندان، روزی و مایحتاج»

 

– ریشه معنای نفقه را صرف و خرج کردن و آنچه که از دراهم کم و فانی شود، می‌دانند. همان گونه که در المنجد آمده «نفق، ینفق، نفقا ؛ فقد و فنی و فُل» (چیزی کم و فانی شود) زیرا مالی که مرد برای همسرش خرج می کند به شکلی از دارایی او خارج می‌شود و صرف زندگی همسرش می‌شود و آنچه انفاق کنند یا صرف و خرج معیشت عیال و اولاد کنند، هزینه زندگی عیال و اولاد

 

– بعضی دیگر نفقه را به معنای آنچه که از دراهم بخشیده شود بیان کرده‌اند مثل اقرب الموارد که می‌نویسد: «اسمٌ من الاِنفاق و ما تنُفُقه من الدّراهَم و نَحوِها»

 

و برخی کتب لغت علاوه بر معانی بالا به معنای زاد و توشه و همچنین آنچه که زوج برای همسرش خرج می‌کند مثل طعام و لباس و مسکن و غیره اشاره دارد. البته این تعریف بیشتر نظر به معنای اصطلاحی نفقه دارد.

 

بالاخره گفتند نفقه به فتح  نون وفاء وقاف مصدر است از باب افعال و جمع آن نفاق و انفاق و نفقات است.

 

و در فرهنگ لغات فارسی هم به معنای هزینه و خرج و روزی و مایحتاج آمده است.

 

همچنین در واقع به معنای هزینه و توسعه می‌باشد.

 

بعضی در معنای این واژه گفته‌اند: «هی لغه ما ینفقه الانسان علی عیاله» یعنی در لغت به معنای چیزی است که انسان برای عیالش خرج می‌کند. هرچند که به نظر می‌رسد در تعریف اخیر بیشتر معنای اصطلاحی نفقه را می‌رساند.

 

به هر حالت نفقه از ریشه هلاک شدن، خرج‌کردن، رفتن به خروج یافتن است. هرچند دیده می‌شود که گروهی با این نظر مخالف هستند و اعتقاد دارند  ، نفقه مشتق شده از نفوق به معنای هلاک نیست. بلکه اشیایی است که مرد برای خانواده‌اش خرج می‌کند.

 

البته این نظر با میل به تعریف اصطلاحی نفقه ارائه شده است.

 

گفتار دوم: تعریف اصطلاحی نفقه

 

تعریف اصطلاحی نفقه ، هم از منظر فقهای اسلام قابل بررسی است و هم از منظر قانون مدنی ایران و سایر کشورها .

 

 

• اکثر فقهای شیعه نفقه را به معنای «لباس، غذا، مسکن و … می‌دانند. همچنین علمای عامه و حقوق‌دانان اسلامی نیز نفقه را همان لوازم ضروری زندگی و احتیاجات مادی که فرد برای همسر و بستگان خود انفاق می‌کنند می‌دانند.

 

• در اسلام موجبات نفقه، در زوجیت، قرابت و ملک احصا شده است و از نظر فقهی و حقوقی تأمین مخارج و هزینه‌های خانواده بر عهده مرد است و لذا هزینه‌ها و مخارج متعارف زن به‌عنوان بخشی از خانواده به عهده مرد است و در عین حال مرد حق سلطه و استثمار زن را ندارد.

 

تعاریفی که در فقه برای نفقه ارائه شده اغلب با ذکر مصادیق می باشد.بدین جهت اکثر اختلاف ها به مصادیق برمی گردد.

 

در برخی از کتب فقهی بیان شده : « مایحتاج زن از جمله غذا ، لباس،مسکن،خادم و وسایل آشپزی که به طور متعارف با وضعیت زن در آن شهر متناسب باشد.» .

 

بعضی از فقها ،مصادیق دیگری به آن اضافه نموده اند ،همانند:  «وسایل تنظیف و آرایش از جمله شانه ،کرم،صابون و هزینه حمام در صورت نیاز.» .

 

 در جای دیگر، در تعریفی کوتاه بدون ذکر مصادیق آمده است : «آنچه زن بدان نیازمند است و در شان چنین زنی در آن شهر است».